SOMMARIO: 1. PREMESSA – 2. INQUADRAMENTO CIVILISTICO E REGOLAMENTARE DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E DI SCISSIONE DI OICR – 3. PROFILI FISCALI DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E DI SCISSIONE DI OICR; 3.1 La neutralità fiscale delle operazioni di fusione e di scissione di OICR istituti in Italia; 3.2 La neutralità fiscale delle operazioni di fusione transfrontaliere di OICVM.
1. PREMESSA
Lo scopo del presente lavoro è quello di analizzare i profili concernenti la fiscalità diretta delle operazioni di fusione e di scissione che coinvolgono gli organismi di investimento collettivo del risparmio (nel seguito “OICR”). Per tali operazioni, infatti, l’ordinamento tributario nazionale non prevede una specifica disciplina e, pertanto, il regime fiscale loro applicabile deve essere ricostruito prendendo le mosse dalla pertinente disciplina civilistica e regolamentare – come effettuato anche dall’Amministrazione finanziaria nell’unico documento di prassi emanato in relazione a tale argomento – che, pur evolvendosi nel corso degli ultimi anni, è sempre rimasta ancorata al principio della salvaguardia dell’interesse dei partecipanti agli OICR.
In particolare, dopo aver descritto i profili civilistici e regolamentari che presiedono l’implementazione di tali operazioni, nei paragrafi successivi sono illustrate le ragioni per cui è da ritenere che le operazioni di fusione e di scissione di OICR istituiti in Italia siano neutre dal punto di vista fiscale, sia con riferimento agli organismi sia con riferimento ai partecipanti, e i motivi per cui è da ritenere altresì che la neutralità fiscale debba essere accordata anche alle fusioni transnazionali di OICVM, per le quali è prevista una specifica disciplina regolamentare a livello comunitario che è stata recepita anche nell’ambito dell’ordinamento italiano.
2. INQUADRAMENTO CIVILISTICO E REGOLAMENTARE DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E DI SCISSIONE DI OICR
La fusione tra fondi comuni di investimento è stata introdotta nell’ordinamento italiano dal Testo Unico della Finanza, emanato con D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (nel seguito “TUF”), che, al settimo comma dell’art. 36 (nella sua versione originaria), demandava alla Banca d’Italia il compito di disciplinare tale operazione per il tramite di un proprio regolamento (1).
In vigenza della precedente disciplina, infatti, nell’ambito degli istituti tipici della gestione collettiva del risparmio, l’operazione di fusione, nonché di scissione, era espressamente prevista unicamente per le società di investimento a capitale variabile (nel seguito “SICAV”), nei confronti delle quali l’art. 12 del D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 84 (le cui disposizioni sono state successivamente trasfuse nell’art. 49 dell’originaria versione del TUF) rendeva applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni previste dal codice civile per la fusione e la scissione delle società di diritto comune, e la cui efficacia era subordinata all’ottenimento del nulla osta da parte delle autorità di vigilanza.
Pertanto, in assenza di una specifica disciplina applicabile ai fondi comuni di investimento, in epoca antecedente alla vigenza del TUF, esigenze di concentrazione degli investimenti in iniziative unitarie erano soddisfatte mediante una procedura complessa che prevedeva, da un lato, l’uscita dei partecipanti da un fondo e l’ingresso dei medesimi in altro fondo e, dall’altro, il disinvestimento del “vecchio” fondo e il reinvestimento del ricavato nel “nuovo” fondo (2). In altri termini, nei confronti di tali operazioni di concentrazione era precluso l’effetto tipico e qualificante delle operazioni di fusione, vale a dire la possibilità che il passaggio tra i fondi partecipanti alla fusione e il fondo risultante da tale operazione avvenisse senza soluzione di continuità nella prestazione del servizio di gestione collettiva nell’interesse dei partecipanti coinvolti, che rappresenta, pertanto, la lacuna che il predetto (testo originario dell’) art. 36, settimo comma, del TUF, e la normativa regolamentare di Banca d’Italia si erano proposti di colmare (3).
Attualmente, a seguito del recepimento sia della Direttiva 2009/65/CE del 13 luglio 2009 (nel seguito “Direttiva UCITS IV”) (4), che ha introdotto per la prima volta una disciplina regolamentare comunitaria in materia di fusioni riguardanti gli OICVM da essa disciplinati (5), sia della Direttiva 2011/61/UE dell’8 giugno 2011 (nel seguito “Direttiva AIFM”) (6), nell’ambito degli istituti della gestione collettiva del risparmio la fusione e la scissione sono disciplinate nella Sezione V del Capo II del Titolo III del TUF (7), ove è prevista, all’art. 40-bis, una disciplina unitaria comune a tutte le tipologie di OICR contemplate dall’ordinamento italiano (fondi comuni di investimento, SICAV e SICAF) (8), che si rende applicabile, ai sensi del successivo art. 40-ter, anche alle fusioni comunitarie di OICVM, ossia fusioni tra OICVM istituiti in Italia e OICVM istituiti in altri Stati membri dell’Unione europea, nonché alle fusioni che coinvolgono esclusivamente OICVM istituiti in Italia le cui quote o azioni sono commercializzate in un altro Stato membro dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, lett. a), del medesimo TUF, fatta ovviamente salva l’applicazione di specifiche disposizioni procedurali dettate in funzione del profilo internazionale di tali ultime operazioni (9).
La normativa di fonte primaria contenuta nel TUF individua i principi chiave a cui deve ispirarsi la procedura di autorizzazione delle operazioni di fusione e scissione di OICR da parte della Banca d’Italia (10) e prevede altresì la predisposizione di una specifica documentazione – da parte sia dei soggetti gestori sia di soggetti terzi – che metta l’autorità di vigilanza in condizione di potere verificare la legittimità delle operazioni in esame (progetto di fusione/scissione e attestazioni di conformità rese dai depositari degli organismi coinvolti) e renda i partecipanti agli OICR edotti in merito agli impatti che tali operazioni possono avere in relazione al loro investimento (informativa da mettere a disposizione degli investitori e relazione, redatta dal depositario ovvero da un revisore legale o da una società di revisione legale, che attesti la correttezza dei criteri adottati per la valutazione delle attività e delle passività dell’organismo, dell’eventuale conguaglio in denaro, del metodo di calcolo e del livello effettivo del rapporto di cambio alla data di riferimento di tale rapporto), demandando alle disposizioni regolamentari della medesima Banca d’Italia il compito di disciplinare gli aspetti procedurali di tali operazioni con un grado di maggiore dettaglio, tra cui, ad esempio, per quanto qui di interesse, le forme ammesse per le fusioni e le scissioni, i criteri di imputazione dei costi dell’operazione e i diritti dei partecipanti.
Con riferimento alle forme di fusione e di scissione di OICR ammesse dall’ordinamento italiano è importante sottolineare che la Banca d’Italia, già con il proprio Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, emanato, a seguito del recepimento della Direttiva UCITS IV, con il Provvedimento dell’8 maggio 2012, ha fornito una definizione relativamente ad entrambe tali operazioni, successivamente confermate nell’ambito dei provvedimenti successivi, tra cui anche quello attualmente in vigore, emanato in data 19 gennaio 2015 e successivamente modificato con il Provvedimento del 23 dicembre 2016 (nel seguito il “Regolamento”).
Più in particolare, per ciò che concerne la fusione, il paragrafo 1, numero 16), del Capitolo I, del Titolo I, del Regolamento, definisce la “fusione di OICR” come le operazioni con cui (i) “uno o più OICR o comparti di OICR si estinguono (OICR oggetto della fusione) trasferendo tutte le loro attività e passività a un altro OICR o comparto di OICR esistenti (OICR ricevente)” (c.d. fusione per incorporazione); ovvero (ii) “due o più OICR o comparti di OICR si estinguono (OICR oggetto della fusione) trasferendo tutte le loro attività e passività a un altro OICR o comparto di OICR di nuova costituzione (OICR ricevente)” (c.d. fusione per unione). In entrambe le ipotesi è previsto che “i partecipanti agli OICR oggetto della fusione ricevono, in cambio delle quote o azioni di questi ultimi, quote o azioni dell’OICR ricevente ed, eventualmente, un pagamento in somme di denaro non superiore al 10 per cento del valore complessivo netto delle loro quote o azioni”.
Tale nozione ricalca quella contenuta nell’art. 2, primo comma, lett. p), n. i) e ii), della Direttiva UCITS IV (11), in relazione alle fusioni tra OICVM, in base alla quale per “fusione” si intende un’operazione con la quale (i) «uno o più OICVM o relativi comparti d’investimento, detti “OICVM oggetto di fusione”, nel momento in cui vengono sciolti senza essere liquidati trasferiscono tutte le loro attività e passività a un altro OICVM esistente o a un relativo comparto, … denominato “OICVM ricevente”» (c.d. fusione per incorporazione); ovvero (ii) «due o più OICVM o relativi comparti d’investimento, detti “OICVM oggetto di fusione”, nel momento in cui vengono sciolti senza essere liquidati trasferiscono tutte le loro attività e passività a un OICVM da essi costituito o a un relativo comparto, detto “OICVM ricevente”» (c.d. fusione per unione); in entrambi i casi “in cambio dell’assegnazione di quote dell’OICVM ricevente ai detentori di loro quote e, se applicabile, un pagamento in contante non superiore al 10% del valore patrimoniale netto di tali quote” (12).
Per quanto riguarda, invece, la “scissione di OICR”, non oggetto di una specifica nozione di fonte comunitaria, ai sensi del paragrafo 1, numero 38), del Capitolo I, del Titolo I, del Regolamento, si intende “l’operazione in cui uno o più OICR o comparti di OICR assegnano l’intero loro patrimonio o parte del loro patrimonio (OICR oggetto della scissione) a un altro OICR o comparto di OICR esistente o di nuova costituzione (OICR ricevente); i partecipanti agli OICR oggetto della scissione ricevono, in cambio delle quote o azioni di questi ultimi, quote o azioni dell’OICR ricevente”.
Le disposizioni previste dal Capitolo V del Titolo V del Regolamento relativamente alle fusioni e alle scissioni di OICR definiscono le procedure volte ad assicurare la legittimità di tali operazioni, la corretta e completa informativa da mettere a disposizione dei partecipanti agli OICR coinvolti e i potenziali impatti dell’operazione sui loro investimenti. Ciò in quanto, se è vero che le fusioni e le scissioni di OICR consentono ai soggetti gestori di accrescere l’efficienza del servizio di gestione attraverso la razionalizzazione della gamma dei prodotti offerti, anche nell’ambito di accordi commerciali o di processi di integrazione con altri gestori, è altrettanto vero che tali operazioni devono essere poste in essere nell’interesse degli investitori (13) e, pertanto, devono essere implementate in modo da evitare che si verifichino soluzioni di continuità nella prestazione del servizio di gestione collettiva (14).
A tale riguardo è opportuno, per quanto di interesse in questa sede, sottolineare che le predette procedure contemplate dal Regolamento attualmente prevedono che:
¬ i soggetti gestori rendano edotti sia le autorità di vigilanza sia gli investitori in merito alle motivazioni per cui intendono effettuare l’operazione e agli impatti prevedibili della fusione o della scissione in relazione agli investimenti detenuti dai partecipanti, specificando, ad esempio, le differenze sostanziali derivanti dall’operazione con riguardo alle caratteristiche dell’OICR ricevente e ai risultati attesi dall’investimento (15);
¬ i partecipanti all’OICR oggetto di fusione o di scissione e i partecipanti all’OICR ricevente abbiano il diritto di chiedere, senza spese diverse da quelle strettamente inerenti ai costi di disinvestimento, il riacquisto o il rimborso delle loro quote o azioni o, laddove possibile, la conversione delle loro quote o azioni in quote o azioni di un altro OICR con politiche di investimento analoghe e gestite dalla stessa società di gestione del risparmio o da altra società di gestione del gruppo rilevante (16) della società di gestione del risparmio (17); e
¬ i costi dell’operazione di fusione o di scissione non possano essere imputati agli OICR coinvolti nell’operazione né ai loro partecipanti (18).
Conseguentemente, dal breve excursus normativo in materia di operazioni di fusione e di scissione coinvolgenti OICR sopra riportato, emerge che tali operazioni, proprio in virtù della circostanza che non comportano soluzioni di continuità nella prestazione del servizio di gestione e, pertanto, la cessazione dell’organismo, sono considerate dall’ordinamento comunitario e nazionale quali istituti di carattere successorio o modificativo (19) e non hanno, pertanto, natura traslativa (20).
3. PROFILI FISCALI DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E DI SCISSIONE DI OICR
Per ciò che concerne il regime fiscale applicabile alle operazioni di fusione e scissione di OICR, come rilevato anche in premessa, va evidenziato che la normativa italiana non contempla una specifica disciplina né per le operazioni che coinvolgono esclusivamente OICR istituiti in Italia (anche nell’ipotesi in cui l’operazione in questione fosse una fusione cui partecipa almeno un OICVM istituito in Italia che commercializza le proprie quote o azioni in un altro Stato membro dell’Unione europea) né per le fusioni transfrontaliere che coinvolgono OICVM istituiti in Italia e OICVM istituiti in un altro Stato membro dell’Unione europea (21).
Nell’ambito dei documenti di prassi emessi dall’Amministrazione finanziaria l’unico precedente in materia di fusioni e scissioni di OICR è rappresentato dalla risoluzione 1° marzo 2004, n. 25/E (22), relativa a un’operazione di fusione – regolarmente autorizzata dalla Banca d’Italia e avvenuta a seguito della fusione per incorporazione di due società di gestione del risparmio – tra fondi comuni di investimento aperti armonizzati istituiti in Italia, emanata in un contesto normativo differente da quello attuale dal punto di vista tributario (vale a dire quello previgente alle modifiche introdotte dal D.L. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10), caratterizzato da un’imposizione sostituiva direttamente gravante in capo agli organismi istituiti in Italia (in ragione del 12,5%), a cui faceva da contraltare la non concorrenza dei proventi alla formazione del reddito imponibile degli investitori non in regime di impresa (23).
Più in particolare, nella predetta risoluzione, l’Amministrazione finanziaria aveva concordato con la soluzione prospettata dalla società di gestione del risparmio istante che, a sua volta, in base alla disciplina regolamentare applicabile, aveva sostenuto che l’operazione di fusione tra fondi comuni di investimento non costituisse dal punto di vista civilistico e regolamentare un’operazione intersoggettiva, ma un’operazione di natura riorganizzativa, che avrebbe comportato la confluenza del patrimonio del fondo oggetto di fusione nel patrimonio del fondo ricevente e, per i partecipanti, un mero concambio delle quote, in base al valore ad esse attribuito alla data di efficacia dell’operazione. Pertanto, non determinandosi alcuna soluzione di continuità nella prestazione del servizio di gestione, l’Amministrazione finanziaria aveva sostenuto che l’operazione sarebbe dovuta avvenire in piena neutralità fiscale (24).
La tematica concernente il trattamento tributario applicabile alle operazioni di fusione e scissione di organismi di investimento collettivo e, in particolar modo, in relazione alla loro piena neutralità fiscale, è emersa, in ambito comunitario, per effetto dell’approvazione della Direttiva UCITS IV che, come già evidenziato in precedenza, ha introdotto per la prima volta una disciplina comunitaria in materia di fusioni riguardanti gli OICVM da essa disciplinati. A tale riguardo, va evidenziato che la Commissione europea, già nel Libro Bianco del 2006 sul rafforzamento del quadro normativo del mercato unico relativo ai fondi d’investimento, sia pur con particolare riferimento alle fusioni transfrontaliere di OICVM, aveva sottolineato che tali operazioni non avrebbero dovuto essere penalizzanti sul piano fiscale per gli investitori e che sarebbe stato essenziale estendere le disposizioni fiscali dei singoli Stati membri che garantivano la piena neutralità fiscale delle operazioni di fusione tra OICVM istituiti nel proprio territorio anche a operazioni di fusione coinvolgenti OICVM istituiti in altri Stati membri (25).
La piena neutralità fiscale delle operazioni di fusione di organismi di investimento collettivo è stata successivamente sostenuta, in ambito comunitario, nel documento Analysis of the Tax implications of UCITS IV, redatto nel 2010 dall’EFAMA (European Fund and Asset Management Association) e KPMG, ove, sia pur prevalentemente in relazione agli OICVM conformi alla Direttiva UCITS IV, è stato sostenuto, tra l’altro, che:
¬ dal punto di vista dell’organismo di investimento, “For UCITS IV to work properly, it is important that mergers can be carried out in a tax neutral way. This can only be achieved if all types of funds, whether contractual, corporate or in unit trust form, are free to merge without suffering adverse tax consequences” (cfr. par. 3.1.2.1); e
¬ dal punto di vista degli investitori, “a merger of funds should be tax neutral as the investors are not realizing their investment and they could be paying tax on an investment that may ultimately be disposed of at a loss” e “domestic, foreign and cross-border mergers are tax neutral on the basis that the investor keeps their investment in the fund before and after the merger” (cfr. par. 2.2 e par. 3.1.3) (26).
Tutto ciò premesso, nel prosieguo del presente lavoro sono illustrate le ragioni in base alle quali è da ritenere che, anche alla luce dell’attuale contesto normativo fiscale (introdotto dal D.L. n. 225/2010) – caratterizzato dalla piena esenzione degli OICR istituiti in Italia (27), a fronte della tassazione gravante in capo agli investitori all’atto del realizzo dell’investimento (in sede di distribuzione dei proventi da parte dell’organismo, cessione o rimborso delle quote o azioni, conversione delle quote o azioni di un organismo nelle quote o azioni di un altro organismo – c.d. switch –, ovvero liquidazione dell’organismo) (28) – le operazioni di fusione e di scissione di OICR istituiti in Italia debbano avvenire in piena neutralità fiscale sia a livello dell’OICR sia a livello dei partecipanti, a prescindere dall’oggetto dell’investimento.
In conclusione, sono altresì illustrate le ragioni in base alle quali è da ritenere che la neutralità fiscale debba essere accordata anche con riferimento alle fusioni transfrontaliere tra OICVM istituti in Italia e OICVM istituiti in altri Stati membri dell’Unione europea, ossia quelle regolate dalle disposizioni della Direttiva UCITS IV e dalle normative nazionali di recepimento.
3.1 La neutralità fiscale delle operazioni di fusione e di scissione di OICR istituti in Italia
La neutralità fiscale delle fusioni e delle scissioni che coinvolgono organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia può essere sostenuta sulla base delle seguenti motivazioni:
¬ le operazioni di fusione e scissione di OICR, come emerge dall’analisi delle disposizioni di natura regolamentare ad esse applicabili, non hanno natura traslativa, posto che le procedure che presiedono la loro legittima implementazione sono volte ad assicurare che tali operazioni siano poste in essere nell’interesse dei partecipanti agli OICR coinvolti e garantendo che non si verifichino soluzioni di continuità nella prestazione del servizio di gestione, a differenza di quanto avveniva in epoca antecedente all’emanazione del TUF in relazione ai fondi comuni di investimento, ove, come precedentemente evidenziato, in assenza di una procedura che assicurasse tale ultima condizione, per procedere a operazioni di concentrazione tra fondi si rendeva necessaria l’interruzione nella prestazione del servizio di gestione, dovendosi forzatamente procedere al disinvestimento del vecchio fondo e al reinvestimento nel nuovo fondo, con contestuale uscita e ingresso degli investitori da un organismo di investimento collettivo all’altro; conseguentemente, le conclusioni raggiunte dalla citata risoluzione n. 25/E/2004, che ha riconosciuto la piena neutralità fiscale di un’operazione di fusione tra fondi comuni di investimento realizzata secondo le pertinenti disposizioni regolamentari, devono ritenersi ancora valide anche alla luce dell’attuale quadro normativo tributario, stante la sostanziale invarianza della disciplina regolamentare applicabile a tali operazioni e, pertanto, le fusioni e le scissioni di OICR devono essere fiscalmente neutre sia in capo all’OICR sia in capo ai partecipanti (29);
¬ che le operazioni di fusione e scissione di OICR, ove realizzate secondo la pertinente disciplina regolamentare, non comportino soluzioni di continuità nello svolgimento del servizio di gestione, proprio in virtù del fatto che non si verifica la cessazione dell’organismo, è altresì confermato anche sul piano definitorio, avuto presente che la nozione di fusione di OICR contenuta nel Regolamento, ricalcando la nozione di fusione contemplata dalla Direttiva UCITS IV, prevede che gli OICR oggetto di fusione si estinguano, vale a dire siano sciolti senza essere liquidati, trasferendo tutte le loro attività e passività all’OICR ricevente e, pertanto, l’operazione in esame non può in alcun modo comportare la liquidazione dell’OICR oggetto di fusione; analoghe considerazioni possono essere effettuate con riferimento alla nozione di scissione contenuta nel Regolamento, avuto presente che l’assegnazione da parte dell’OICR oggetto di scissione della totalità o di parte del patrimonio all’OICR ricevente non presuppone la liquidazione dell’OICR oggetto di scissione;
¬ con specifico riferimento alla posizione degli investitori (30), sulla scorta di quanto sostenuto nel già citato Documento Analysis of the Tax implications of UCITS IV del 2010, si deve ritenere che, poiché le operazioni di fusione e di scissione di OICR presuppongono, a seguito della loro implementazione, il mantenimento dell’investimento originario e non il suo disinvestimento da parte di questi ultimi, tali operazioni, non comportando il realizzo delle quote o azioni dell’OICR coinvolto nell’operazione, non possano in alcun modo generare alcuna tassazione in capo ai partecipanti, costituendo, di conseguenza, un’ipotesi del tutto diversa sia dalla cessione o dal rimborso delle quote o azioni dell’OICR sia dallo switch; infatti, il concambio delle quote o azioni dell’OICR oggetto di fusione o di scissione rappresenta per gli investitori unicamente la sostituzione di tali quote o azioni con le quote o azioni dell’OICR ricevente, ossia un’operazione finalizzata esclusivamente all’eliminazione delle quote o azioni dell’OICR oggetto di fusione o di scissione e all’attribuzione agli investitori di quote o azioni dell’OICR ricevente di identico valore (31);
¬ tale impostazione trova conferma anche nello schema di “documento di informazione” per i partecipanti ad OICVM o a FIA aperti coinvolti in un’operazione di fusione non comunitaria, riconosciuto nel 2015 dalla Banca d’Italia sulla base di una proposta formulata da Assogestioni (32), ove, con riferimento al regime fiscale degli investitori, la formulazione suggerita prevede che i gestori specifichino che la fusione non produce impatti sul regime fiscale applicabile ai partecipanti agli OICR coinvolti nell’operazione e che l’attribuzione delle quote o azioni dell’OICR ricevente ai partecipanti degli OICR oggetto di fusione in cambio delle vecchie quote o azioni – ossia il loro concambio – non rappresenta una forma di realizzo dell’investimento da parte dei partecipanti medesimi, i quali, pertanto, non devono scontare alcuna tassazione (cfr. punto B9) (33);
¬ conseguentemente, sempre per ciò che concerne gli investitori, questi ultimi potrebbero scontare la tassazione del loro investimento, in occasione di un’operazione di fusione o di scissione di OICR, unicamente nell’ipotesi in cui valutassero poco profittevole partecipare all’OICR risultante dall’operazione e richiedessero esplicitamente al soggetto gestore di addivenire al rimborso delle loro quote o azioni, ovvero alla loro conversione in quote o azioni di altro OICR (switch), esercitando i diritti loro riconosciuti dal Regolamento (nonché dalla Direttiva UCITS IV con riferimento agli OICVM); in tal caso, infatti, i partecipanti “dissenzienti” agli OICR coinvolti nell’operazione avrebbero effettivamente realizzato il loro investimento e, pertanto, il presupposto per la tassazione si verificherebbe integralmente, ovviamente per cause dipendenti unicamente dalla volontà dei medesimi partecipanti e non certamente connesse all’implementazione dell’operazione;
¬ da ultimo, vale la pena di sottolineare che la neutralità fiscale delle operazioni di fusione e di scissione di OICR potrebbe essere altresì sostenuta ai sensi dell’art. 174 del TUIR, in base al quale le disposizioni di cui agli artt. 172 e 173 del medesimo Testo Unico, recanti le norme fiscali applicabili alle fusioni e alle scissioni di società, valgono, in quanto compatibili, anche nei casi di fusione e di scissione di enti diversi dalle società; conseguentemente, avuto presente che gli OICR sono da ascrivere nel novero degli enti non commerciali residenti soggetti passivi dell’IRES (34), dovrebbe essere possibile sostenere che, con riferimento alle fusioni e alle scissioni di tali organismi, le uniche disposizioni recate dai predetti artt. 172 e 173 compatibili con tale tipologia di operazioni sono quelle recate dai commi primo e terzo di entrambe le norme sopra menzionate, ossia quelle che prevedono la neutralità fiscale delle operazioni di fusione e di scissione relativamente alle società partecipanti e ai loro soci (35);
¬ le considerazioni sopra riportate sono da ritenersi valide a prescindere dall’oggetto dell’investimento dell’OICR (strumenti finanziari, beni immobili e diritti immobiliari, crediti e titoli rappresentativi di crediti e altri beni per i quali esiste un mercato e che abbiano un valore determinabile con certezza con una periodicità almeno semestrale) (36), avuto presente che la normativa regolamentare applicabile alle operazioni di fusione e scissione di OICR, come in precedenza rappresentato, è comune a tutte le tipologie di OICR contemplate dall’ordinamento italiano.
3.2 La neutralità fiscale delle operazioni di fusione transfrontaliere di OICVM
Le considerazioni sopra riportate in merito alla neutralità fiscale delle operazioni di fusione e scissione di OICR istituti in Italia sono valide anche per ciò che concerne le fusioni comunitarie di OICVM, ossia quelle specificamente regolate dalle disposizioni della Direttiva UCITS IV, e ciò non solo con riferimento a quelle che coinvolgono esclusivamente OICVM istituiti in Italia che commercializzano le proprie quote o azioni in altri Stati membri dell’Unione europea, ma anche con riferimento a quelle transfrontaliere, vale a dire quelle che prevedono la partecipazione di almeno un OICVM istituto in Italia e di almeno un OICVM istituito in un altro Stato membro dell’Unione europea (37).
Nei confronti di tali operazioni, come visto in precedenza, anche in virtù del recepimento della predetta Direttiva UCITS IV trovano, infatti, applicazione le medesime disposizioni regolamentari previste per le fusioni domestiche di OICR e, pertanto, anche le fusioni transfrontaliere di OICVM sono parimenti poste in essere nell’interesse degli investitori e presuppongono il non verificarsi di soluzioni di continuità nella prestazione del servizio di gestione, comportando lo scioglimento dell’OICVM oggetto di fusione senza addivenire alla sua liquidazione. Conseguentemente, posto che anche tali operazioni non determinano la cessazione dell’OICVM e implicano il mantenimento dell’investimento detenuto dai partecipanti e non il suo disinvestimento, si deve ritenere che le fusioni transfrontaliere di OICVM siano fiscalmente neutre sia in capo agli organismi che vi partecipano sia in capo ai loro investitori (38).
A tale riguardo poiché le operazioni di fusione transfrontaliere di OICVM possono comportare la perdita della residenza fiscale italiana dell’organismo, nell’ipotesi in cui l’OICVM risultante dall’operazione fosse un OICVM istituito in un altro stato membro dell’Unione europea (c.d. fusione in uscita), ovvero l’acquisto dello status di soggetto residente ai fini fiscali in Italia, nel caso opposto in cui l’OICVM risultante dalla fusione fosse un OICVM istituito in Italia (c.d. fusione in ingresso), va sottolineato che le operazioni in esame, in assenza di una specifica disposizione antielusiva loro applicabile, potrebbero essere, in linea di principio, sindacate da parte dell’Amministrazione finanziaria unicamente nell’ambito della disciplina dell’abuso del diritto e, pertanto, soltanto nell’ipotesi in cui potessero essere ascritte nel novero delle operazioni prive di sostanza economica che realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti ai sensi dell’art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 (c.d. Statuto dei diritti del contribuente).
Tuttavia, analizzando gli effetti tributari che si determinano a seguito della fusione transfrontaliera di OICVM, è da ritenere che dall’implementazione di tale operazione difficilmente si conseguono vantaggi tributari significativi, avuto presente che, concentrando l’analisi in relazione alla fusione transfrontaliera in uscita:
¬ l’effettuazione dell’operazione comporta un peggioramento della situazione fiscale propria dell’OICVM, quanto meno per la porzione del patrimonio dell’organismo investita in strumenti finanziari emessi da società ed enti commerciali residenti in Italia di cui all’art. 73, primo comma, lett. a) e b), del TUIR, posto che, fino alla data di efficacia della fusione, l’OICVM è un ente non commerciale residente esente da imposizione ai sensi dell’art. 73, primo comma, lett. c), terzo comma, secondo periodo, e comma 5-quinquies del TUIR, e, successivamente a tale data, l’OICVM diviene un ente non commerciale non residente di cui all’art. 73, primo comma, lett. d), del medesimo Testo Unico, per il quale non è prevista la medesima forma di esenzione e trovano applicazione, ai sensi dell’art. 75, primo comma, del TUIR, le disposizioni di cui all’art. 153 del medesimo Testo Unico, che prevede la tassazione in capo all’OICVM dei redditi che si considerano prodotti in Italia ai sensi dell’art. 23 del TUIR; pertanto, a titolo di esempio, l’OICVM comunitario risultante dalla fusione sconterà le ritenute/imposte sostitutive sui dividendi corrisposti da società ed enti commerciali residenti in Italia, ai sensi dell’art. 27, terzo comma, e dell’art. 27-ter, primo comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e sarà assoggettato a tassazione sulle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni qualificate in società ed enti commerciali residenti in Italia – sia negoziate sia non negoziate in mercati regolamentati (39);
¬ l’operazione di fusione non comporta mutamenti significativi neppure in riferimento alla posizione fiscale degli investitori; posto che questi ultimi:
(i) ove residenti in Italia, in assenza di fusione, sarebbero stati soggetti ad imposizione sui proventi conseguiti dall’organismo, ai sensi dell’art. 26-quinquies del D.P.R. n. 600/1973, alle stesse condizioni con cui i medesimi proventi saranno soggetti ad imposizione in capo agli investitori, successivamente alla fusione, ai sensi dell’art. 10-ter della legge 23 marzo 1983, n. 77; e
(ii) ove residenti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, in assenza di fusione, non avrebbero scontato alcuna tassazione sui proventi maturati nel periodo di possesso delle quote o azioni dell’OICVM, ai sensi dell’art. 26-quinquies, quinto comma, del D.P.R. n. 600/1973, a fronte della non imponibilità in Italia di tali proventi per carenza del presupposto di territorialità in epoca successiva all’operazione (40);
¬ l’unico mutamento in senso migliorativo nella posizione fiscale dei partecipanti ad un OICVM istituito in Italia derivante dalla fusione transfrontaliera concerne, pertanto, gli investitori residenti in Stati e territori diversi da quelli che consentono un adeguato scambio di informazioni ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 239/1996, avuto presente che, in assenza di fusione, tali investitori sarebbero stati soggetti ad imposizione in Italia sui proventi conseguiti dall’organismo, ai sensi dell’art. 26-quinquies del D.P.R. n. 600/1973, e, a seguito della fusione, i medesimi proventi (quanto meno quelli maturati fino alla data di efficacia dell’operazione) divengono non imponibili in Italia per carenza del presupposto di territorialità; tuttavia è da ritenere che tale “miglioramento” nella posizione fiscale dei partecipanti residenti in “Paesi non collaborativi” – che non rappresentano solitamente una porzione rilevante degli investitori di un OICVM istituito in Italia – possa difficilmente rappresentare lo scopo essenziale di un’operazione di fusione transfrontaliera di OICVM, anche avuto presente che, come sostenuto in più occasioni dalla stessa Amministrazione finanziaria (41), una delle caratteristiche principali degli organismi collettivi di investimento è l’autonomia delle scelte di gestione del soggetto gestore dall’influenza dei partecipanti e, pertanto, non dovrebbe essere possibile sostenere che la scelta di procedere all’implementazione di una fusione transnazionale di organismi soggetti a forme di vigilanza prudenziale sia stata assunta dal soggetto gestore unicamente allo scopo di far conseguire a una porzione marginale di investitori un vantaggio fiscale indebito;
¬ inoltre, avuto presente che la fusione transfrontaliera di OICVM è sottoposta al vaglio delle competenti autorità di vigilanza ed è posta in essere secondo le pertinenti disposizioni regolamentari, dovrebbe essere altresì difficile sostenere che tale operazione sia priva di sostanza economica, essendo assolutamente conforme alle normali logiche di mercato e pienamente giustificabile da prevalenti ragioni di carattere extrafiscale, quali l’accrescimento dell’efficienza del servizio di gestione attraverso la razionalizzazione della gamma di prodotti offerti, che il soggetto gestore deve chiaramente rappresentare sia alle autorità di vigilanza sia agli investitori.
Alle medesime conclusioni deve giungersi con riferimento alle fusioni transfrontaliere di OICVM in ingresso avuto presente che, per le ragioni sopra descritte, è parimenti difficile sostenere che tali operazioni sono poste in essere esclusivamente per migliorare la posizione fiscale dell’OICVM che, a seguito dell’operazione, diviene un ente non commerciale residente in Italia esente da imposizione. Inoltre, specularmente a ciò che accade per le fusioni transfrontaliere di OICVM in uscita, per effetto dell’operazione non sussistono mutamenti nella posizione fiscale dei partecipanti residenti in Italia e in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, al contrario di ciò che accade in capo agli investitori residenti in “Paesi non collaborativi” che, in virtù dell’operazione, divengono soggetti ad imposizione in Italia sui proventi conseguiti dall’organismo, in precedenza non imponibili per carenza del requisito di territorialità. Conseguentemente si deve ritenere che, in linea di principio, la decisione di procedere a una fusione transnazionale di OICVM sia assunta dal soggetto gestore indipendentemente dalla variabile fiscale, ma sulla base di motivazioni legate al miglioramento dell’efficienza del servizio di gestione nell’interesse dei partecipanti.
Dott. Luca Rossi – Dott. Antonio Privitera
(1) A tale riguardo va sottolineato che, per ciò che concerne gli OICR aventi forma contrattuale, quali i fondi comuni di investimento, in dottrina è stato anche sostenuto che i termini “fusione” e “scissione” debbano essere intesi in senso atecnico rispetto a quanto previsto dal codice civile per le società, posto che, stante l’assenza di strutture organizzate facenti capo a soggetti giuridicamente distinti propria di tali organismi, attraverso tali termini il Legislatore ha probabilmente voluto intendere una vicenda modificativa del patrimonio separato costituente il fondo comune di investimento che, per effetto delle operazioni in esame, confluisce in un altro patrimonio gestito (dalla stessa o da altra società di gestione del risparmio) sempre collettivamente nell’interesse di terzi. Tale vicenda modificativa può, ad esempio, non provocare mutamenti nell’oggetto dell’investimento e nei criteri di ripartizione degli investimenti, ma mutare unicamente la consistenza patrimoniale del fondo comune di investimento medesimo. Cfr., con riferimento alla fusione, E. TONELLI, Le società di gestione del risparmio, in A. PATRONI GRIFFI – M. SANDULLI – V. SANTORO (a cura di), Intermediari finanziari, mercati e società quotate, Torino, 1999, 81-82; A. GALANTE – P. LUCARELLI, Le operazioni di fusione e scissione fra SGR e la procedura di fusione tra fondi comuni di investimento, Le Società, Milano, 1999, 1524; M. MIOLA, Sub art. 36, in Testo Unico della Finanza. Commentario, diretto da G.F. CAMPOBASSO, Torino, 2002, 328, e, con riferimento anche alla scissione, E. MANGONE, Sub art. 50-ter, in M. FRATINI – G. GASPARRI (a cura di), Testo Unico della Finanza, Torino, 2012, 711-712. Dubbi sul fatto che tali operazioni configurino vere fusioni erano stati espressi anche da ASSOGESTIONI, Commento all’art. 34, in Testo Unico delle disposizioni in materia di mercati finanziari. Un commento preliminare alla disciplina degli intermediari e dei mercati, in Quaderni di documentazione e ricerca, n. 21, 1998, 100.
(2) Cfr. V. PONTOLILLO, Sub art. 36, in G. ALPA – F. CAPRIGLIONE (a cura di), Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova, 1998, 387; A.P. SODA, Sub art. 36, in C. RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il Testo Unico dell’intermediazione finanziaria, Milano, 1998, 297; A. GALANTE – P. LUCARELLI, op. cit., ibidem; e M. MIOLA, op. cit., 327.
(3) Cfr. A. GALANTE – P. LUCARELLI, op. cit., ibidem.
(4) La Direttiva UCITS IV è stata recepita nell’ordinamento italiano per il tramite del D.Lgs. 16 aprile 2012, n. 47.
(5) Gli OICVM, ossia gli organismi di investimento collettivo del risparmio che investono il loro patrimonio in valori mobiliari, sono definiti all’art. 1, primo comma, lett. m) e m-bis), del TUF, come gli OICR, istituiti in Italia (sotto forma unicamente di fondi comuni di investimento e di SICAV) o in altri Stati membri dell’Unione europea, rientranti nell’ambito di applicazione della Direttiva UCITS IV, vale a dire organismi di investimento collettivo che rispettano talune regole e criteri di investimento comuni a livello comunitario.
(6) La Direttiva AIFM è stata recepita nell’ordinamento italiano per il tramite del D.Lgs. 4 marzo 2014, n. 44.
(7) A differenza del passato, anche l’operazione di scissione di fondi comuni di investimento è attualmente esplicitamente normata, perché il legislatore, nel recepire la Direttiva UCITS IV, abrogando e modificando le pertinenti previgenti disposizioni (artt. 36, settimo comma, e 49, del TUF), ha previsto un’unica disciplina concernente le operazioni fusione e di scissione relative a tutte le categorie di organismi di investimento collettivo istituiti in Italia, a prescindere dalla forma giuridica rivestita (cfr. l’art. 50-ter del TUF introdotto dall’art. 1, comma 14, del D.Lgs. n. 47/2012, e successivamente abrogato dall’art. 4, ottavo comma, del D.Lgs. n. 44/2014). Tale impostazione è stata successivamente mantenuta anche in sede di recepimento della Direttiva AIFM (cfr. art. 4, sesto comma, del D.Lgs. n. 44/2014). Inoltre, sempre differentemente rispetto al passato, è attualmente possibile effettuare una fusione o una scissione tra un organismo di investimento collettivo avente natura societaria e un fondo comune di investimento, sempre nel rispetto del divieto di trasformazione sancito dall’art. 35-novies del TUF, ai sensi del quale “Le SICAV che hanno la forma di OICVM non possono trasformarsi in un organismo diverso da un OICVM italiano. Le SICAV che hanno la forma di FIA [ossia le SICAV che non hanno la forma di OICVM, n.d.a., cfr. infra] e le Sicaf non possono trasformarsi in un organismo diverso da un OICR italiano”.
(8) Vale a dire le società di investimento a capitale fisso, ulteriore tipologia di OICR avente forma societaria rispetto alla SICAV introdotto in Italia a seguito del recepimento della Direttiva AIFM.
(9) Inoltre il quinto comma dell’art. 40-bis del TUF esclude l’applicazione delle disposizioni (di fonte primaria e secondaria) in materia di operazioni di fusione e scissione con riferimento ai FIA italiani riservati, vale a dire gli OICR istituiti in Italia non rientranti nell’ambito di applicazione della Direttiva UCITS IV, la cui partecipazione è riservata a investitori professionali o a talune categorie di investitori specificatamente individuate dal regolamento; a tale riguardo è stato sostenuto che la norma in esame prevede unicamente una specifica semplificazione di carattere procedurale e operativo nei confronti di tali OICR ed era già riconosciuta per talune specifiche categorie di OICR ai sensi dell’art. 37-bis, secondo comma, lett. b-bis), del TUF, nella versione antecedente alle modifiche ad esso recate dall’art. 4, sesto comma, del D.Lgs. n. 44/2014. Cfr. ASSOGESTIONI, circ. prot. n. 69/14/C del 18 giugno 2014.
(10) Ai sensi dell’art. 40-bis, primo comma, secondo periodo, del TUF, la Banca d’Italia può individuare le ipotesi in cui l’autorizzazione alla fusione o alla scissione di OICR è rilasciata in via generale, in base alle caratteristiche degli OICR oggetto dell’operazione o al contenuto dell’informativa ai partecipanti. Più in particolare, ai sensi del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio di Banca d’Italia attualmente in vigore (cfr. infra), l’operazione di fusione o di scissione è autorizzata in via generale al ricorrere delle seguenti condizioni: (i) gli organismi di investimento coinvolti nell’operazione appartengono alle medesima categoria (ad esempio, OICVM, FIA chiusi mobiliari, FIA aperti mobiliari, FIA immobiliari); (ii) le politiche di investimento degli organismi di investimento coinvolti nell’operazione sono tra loro compatibili; (iii) i documenti di informazione per i partecipanti ai fondi sono redatti secondo schemi riconosciuti dalla Banca d’Italia, sulla base di proposte delle associazioni di categoria (cfr. lo Schema di “documento di informazione” per i partecipanti ad OICVM o a FIA aperti coinvolti in un’operazione di fusione tra fondi non comunitaria riconosciuto dalla Banca d’Italia sulla base di una proposta formulata da ASSOGESTIONI, pubblicato in data 7 dicembre 2015 e disponibile sul sito internet di Banca d’Italia; e (iv) l’operazione non rientra tra le fusioni comunitarie di OICVM di cui al predetto art. 40-ter del TUF.
(11) Più in particolare, l’art. 2, primo comma, lett. p), n. iii), della Direttiva UCITS IV, prevede altresì che, in relazione agli OICVM, per “fusione” possa intendersi anche un’operazione mediante la quale «uno o più OICVM o relativi comparti d’investimento, detti “OICVM oggetto di fusione”, che continuano a esistere finché siano state regolate tutte le passività, trasferiscono i loro patrimoni netti a un altro comparto di investimento dello stesso OICVM, a un OICVM che essi costituiscono o a un altro OICVM esistente o a un relativo comparto d’investimento, detto “OICVM ricevente”». Tuttavia tale tipologia di fusione, tipica degli ordinamenti anglosassoni, non è stata riconosciuta dalla Banca d’Italia nell’ambito della discrezionalità tecnica concessa dalla medesima Direttiva agli ordinamenti nazionali: cfr. Banca d’Italia e Consob, Disciplina in materia di gestione collettiva del risparmio. Recepimento della Direttiva 2009/65/CE (UCITS IV) e ulteriori interventi di modifica, Documento per la consultazione, maggio 2011, Sezione III, par. 1.1. A tale riguardo, inoltre, va altresì precisato che la Direttiva AIFM non contempla una specifica disciplina né una definizione di fusione e di scissione relativamente ai FIA.
(12) Inoltre, proprio perché la sostanza delle operazioni di fusione e scissione di OICR aventi rilevanza meramente domestica non differisce da quella delle operazioni di fusione comunitarie di OICVM, le procedure di autorizzazione stabilite dalla Banca d’Italia sono sostanzialmente le medesime. Cfr. Banca d’Italia e Consob, Disciplina in materia di gestione collettiva del risparmio, cit., Sezione III, par. 1.1.
(13) A tale riguardo è da sottolineare che nel paragrafo 1 della Sezione I del Capitolo V del Regolamento recante disposizioni per le società di gestione del risparmio, approvato con il Provvedimento della Banca d’Italia del 20 settembre 1999, era espressamente chiarito che le società di gestione del risparmio potevano porre in essere operazioni di fusione tra fondi esclusivamente nell’ipotesi in cui le stesse fossero state volte a perseguire l’interesse dei partecipanti ai fondi comuni interessati dalla fusione. In dottrina cfr. M.G. IOCCA, Sub artt. 50-ter e 50-quater, in F. VELLA (a cura di), Commentario TUF, Torino, 2012, 509.
(14) In proposito è da sottolineare che, sia nel paragrafo 1 della Sezione III del Capitolo V del Regolamento recante disposizioni per le società di gestione del risparmio, approvato con il Provvedimento della Banca d’Italia del 20 settembre 1999, sia nel paragrafo 1 della Sezione II del Capitolo V del Titolo V del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, approvato con il Provvedimento della Banca d’Italia del 14 aprile 2005, era chiaramente previsto che le società di gestione del risparmio dovessero garantire che, per effetto delle operazioni di fusione, non si sarebbero verificate soluzioni di continuità nella gestione dei fondi interessati.
(15) A tale riguardo si precisa che il paragrafo 4 della Sezione II del Capitolo V del Titolo V del Regolamento prevede inoltre che l’informativa da mettere a disposizione degli investitori illustri, ove necessario, se il regime fiscale relativo all’investimento detenuto dai partecipanti possa eventualmente subire qualche modificazione per effetto dell’operazione (cfr. infra).
(16) Per la definizione di gruppo rilevante della società di gestione del risparmio si rinvia al paragrafo 1, numero 20), del Capitolo I del Titolo I del Regolamento.
(17) Tale diritto è riconosciuto unicamente ai partecipanti ad OICR di tipo aperto e non anche ai partecipanti ad OICR di tipo chiuso, alla luce delle peculiarità del procedimento di rimborso, riacquisto e sottoscrizione che caratterizzano tale tipologia di OICR. Cfr. E. MANGONE, op. cit., 715.
(18) A tale regola, già presente nelle precedenti versioni del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, fanno eccezione le operazioni di fusione e di scissione che coinvolgono SICAV e SICAF diverse da quelle che designano un gestore esterno (cfr. art. 38 del TUF), le quali possono imputare alla SICAV o alla SICAF i costi dell’operazione. Analoghe disposizioni sono previste dalla Direttiva UCITS IV relativamente alle fusioni tra OICVM da essa disciplinate (cfr. art. 46).
(19) Si ricorda che, in tema di fusione e di scissione di società, alla tesi che ravvisa in tali operazioni una successione a titolo universale dei rapporti giuridici si contrappone la tesi secondo la quale tali operazioni consisterebbero in una vicenda modificativa del contratto sociale. Cfr., relativamente alla fusione, M. CAVANNA, La Fusione. Le operazioni societarie straordinarie, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. COTTINO, Padova, 2011, 389-395 e, relativamente alla scissione, M. SARALE, La scissione. Le operazioni societarie straordinarie, in Trattato di diritto commerciale, cit., 666-670.
(20) Cfr. P. BARBANTI SILVA, Alcune riflessioni in merito alla natura dei fondi comuni di investimento, in Riv. dir. banc., 2013, 9.
(21) A tale riguardo, recependo quanto previsto dall’art. 2, primo comma, lett. q) e r), della Direttiva UCITS IV, il paragrafo 1, numeri 17) e 18), del Capitolo I del Titolo I del Regolamento definisce: – le “fusioni e scissioni di OICR nazionali” come le operazioni di fusione o di scissione che coinvolgono esclusivamente OICR italiani che non commercializzano le proprie quote o azioni in altri Stati membri dell’Unione europea ai sensi dell’art. 41, secondo comma, lett. a), del TUF; e – le “fusioni di OICVM comunitari” come le operazioni di fusione tra OICVM italiani e OICVM istituiti in altri Stati membri dell’Unione europea (nel seguito “OICVM UE”) o tra OICVM italiani che danno luogo alla costituzione di un OICVM UE o tra OICVM italiani almeno uno dei quali commercializzi le proprie quote o azioni in altri Stati membri dell’Unione europea ai sensi dell’art. 41, secondo comma, lett. a), del TUF. L’Agenzia delle entrate, nella circ. 15 luglio 2011, n. 33/E (in Boll. Trib., 2011, 1130), anche sulla scorta di quanto precisato dal considerando n. 28 della Direttiva UCITS IV, ha definito “fusioni meramente nazionali” di OICVM come le fusioni che interessano OICVM istituiti in un medesimo Stato membro le cui quote o azioni non sono commercializzate in via transfrontaliera.
(22) In Boll. Trib., 2004, 371.
(23) Cfr. il regime fiscale introdotto dall’art. 8 del D.Lgs. 21 novembre 1997, n. 461 per gli OICR che investivano esclusivamente in strumenti finanziari istituiti in Italia e, a titolo di esempio, l’art. 9 della legge 23 marzo 1983, n. 77 in relazione a quelli di tipo aperto.
(24) A tale riguardo va altresì precisato che l’Agenzia delle entrate ha confermato la validità dell’indirizzo espresso con la ris. n. 25/E/2004, cit., con riferimento alla disposizione transitoria recata dall’art. 2, comma 70, del D.L. n. 225/2010, relativamente all’applicazione dell’imposta sostitutiva del 12,5% al risultato di gestione, alla data del 30 giugno 2011, degli OICVM istituiti in Italia coinvolti in operazioni di “fusione meramente nazionali” (cfr. circ. n. 33/E/2011, cit.).
(25) Cfr. COM(2006) 686 definitivo del 15 novembre 2006, par. 1.2. Inoltre, le preoccupazioni della Commissione europea in merito ai possibili effetti fiscali penalizzanti connessi alla realizzazione di fusioni transnazionali di OICVM sono state altresì riprese nel Documento accompagnatorio alla bozza di Direttiva UCITS IV SEC(2008) 2263. Cfr. Annex 7: Detailed Impact Assessment Fiches – Fund Mergers, pagg. 81-93.
(26) Quanto al regime fiscale italiano in vigore in allora, il medesimo documento Analysis of the Tax implications of UCITS IV rilevava come l’assenza di disposizioni che sancissero la neutralità fiscale delle fusioni transfrontaliere di OICVM potesse costituire un ostacolo all’effettiva implementazione della disciplina relativa a tali operazioni prevista dalla Direttiva UCITS IV (cfr. par. 3.1.2.1 e Appendix 1).
(27) In estrema sintesi si ricorda che attualmente: – gli OICR istituiti in Italia, diversi da quelli immobiliari, soggetti a forme di vigilanza prudenziale, ovvero gestiti da soggetti gestori sottoposti a tali forme di vigilanza, sono enti non commerciali residenti soggetti passivi IRES esenti da imposizione [cfr. art. 73, primo comma, lett. c), terzo comma, secondo periodo, e comma 5-quinquies del TUIR; circ. 23 dicembre 2013, n. 38/E, par. 1.2, in Boll. Trib., 2014, 66], fatta eccezione per talune ipotesi di imposizione sostitutiva poco significative (cfr. ris. 2 luglio 2013, n. 43/E, ivi, 2013, 1009); inoltre tali organismi non sono soggetti passivi IRAP [cfr. art. 3, secondo comma, lett. a), del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446]; e – gli OICR istituiti in Italia di tipo immobiliare, istituiti ai sensi del TUF, non sono soggetti né alle imposte sui redditi né all’IRAP (cfr. art. 6, primo comma, del D.L. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2011, n. 410).
(28) Cfr. per i proventi derivanti dalla partecipazione ad OICR immobiliari (italiani ed esteri) l’art. 7 del D.L. n. 351/2001 e l’art. 13 del D.Lgs. n. 44/2014 e, per i proventi derivanti dalla partecipazione ad OICR non immobiliari (italiani ed esteri), l’art. 26-quinquies del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e l’art. 10-ter della legge n. 77/1983. Inoltre, per ciò che concerne le operazioni di switch, si ricorda che l’Amministrazione finanziaria, nel par. 3.1.2 della circ. n. 33/E/2011, cit., e nel par. 2.5 della circ. 4 giugno 2013, n. 19/E (in Boll. Trib., 2013, 932), ha sostenuto che la rilevanza fiscale di tali operazioni discende dalla circostanza che, sotto il profilo giuridico, ai sensi dell’art. 36, quarto comma, del TUF, “Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo” e che, conseguentemente, tali operazioni sono trattate nel Regolamento sulla gestione collettiva della Banca d’Italia nell’ambito delle operazioni di rimborso e contestuale sottoscrizione di quote o azioni. Pertanto, sebbene le operazioni di switch non implichino la materiale percezione dei proventi da parte degli investitori, tali operazioni, comportando il disinvestimento delle quote o azioni dell’OICR e il reinvestimento dei proventi conseguiti, fanno sorgere il presupposto per la tassazione. Cfr., nello stesso senso, ASSOGESTIONI, circ. prot. n. 137/14/C del 23 dicembre 2014, par. 1.2.
(29) Cfr., in tal senso, ASSOGESTIONI, Task force Assogestioni per l’attuazione in Italia della UCITS IV, Documento conclusivo del dicembre 2010 e del febbraio 2011, Sezione IV, par. 5; e A. IMMACOLATO – F. MORETTI, La tassazione degli OICVM di diritto italiano dopo la Direttiva UCITS IV, par. La fusione transfrontaliera di OICVM e il rilascio della certificazione della minusvalenza, in Corr. trib., 2013, 2231 ss.
(30) Quanto alla posizione dell’OICR, anche se per le ragioni sopra descritte è da ritenere che le operazioni di fusione e di scissione debbano avvenire in regime di piena neutralità fiscale, si deve sottolineare che anche nell’ipotesi in cui si dovesse concludere nel senso che tali operazioni possano avere natura traslativa e possano, conseguentemente, comportare il realizzo del patrimonio dell’OICR, tale circostanza non determinerebbe in alcun modo l’emersione di materia imponibile in capo agli organismi collettivi di investimento istituiti (e, pertanto, residenti) in Italia, stante il regime di esenzione cui godono tali organismi ai sensi dell’ordinamento tributario italiano (cfr. art. 73, comma 5-quinquies, del TUIR, e art. 6, primo comma, del D.L. n. 351/2001).
(31) Tale interpretazione si pone in linea con quanto sostenuto, sia pur in relazione alle fusioni tra società, dal SECIT nel 1992: cfr. Aspetti fiscali delle fusioni societarie, Caso pratico I.
(32) Per i riferimenti relativi al citato schema di “documento di informazione” si rinvia alla precedente nota n. 10.
(33) Diversamente, ove l’operazione di fusione e di scissione rappresentassero una forma di realizzo dell’investimento, si finirebbe in qualche modo per addossare agli investitori una parte dei costi legati all’operazione, circostanza che sarebbe contraria, come visto, ai dettami sia della Direttiva UCITS IV sia del Regolamento. Tale eventualità è stata sottolineata, relativamente agli OICVM disciplinati dalla Direttiva UCITS IV, anche nel già citato Documento Analysis of the Tax implications of UCITS IV del 2010, ove è possibile leggere che «In its preamble, the Directive sets clear objectives that should be reached once it has been transposed into national law. For instance, the Directive underlines that “mergers of UCITS encounter many legal and administrative difficulties in the Community. It is therefore necessary to ensure that “all types of UCITS” (contractual, corporate and unit trusts) should be permitted and recognized by each Member State”. At investor level, the preamble considers that the interest of the unit-holders of both the merging and the receiving UCITS should be protected. In the case of mergers, unit-holders should be able to request the repurchase or redemption of their units and should not be subject to additional charges and should not pay the costs of restructuring. It is clear therefore that tax costs that arise on merger are contrary to the spirit of UCITS IV» (cfr. par. 3.1.2.2).
(34) Cfr. la precedente nota n. 27.
(35) Ciò in quanto le altre disposizioni recate dagli artt. 172 e 173 del TUIR sono applicabili unicamente a soggetti che agiscono in regime di impresa e, pertanto, non potrebbero essere compatibili con la fusione tra enti non commerciali.
(36) Cfr., con riferimento agli OICR istituiti in Italia, l’art. 4 del D.M. 5 marzo 2015, n. 30.
(37) Cfr. A. IMMACOLATO – F. MORETTI, op. cit., ibidem.
(38) A tale riguardo va sottolineato che, per ciò che riguarda gli OICVM, come visto anche in precedenza, la Direttiva UCITS IV e il Regolamento disciplinano esclusivamente le operazioni di fusione e non anche quelle di scissione che avvengono tra tali organismi e, per quanto concerne i FIA, l’assenza di una specifica disciplina sia comunitaria sia nazionale in materia di fusioni e scissioni transfrontaliere riguardanti tali organismi. Pertanto i profili fiscali concernenti tali operazioni transnazionali potrebbero essere compiutamente analizzati unicamente ad esito di una verifica in merito alla possibilità di porre in essere legittimamente tali operazioni dal punto di vista regolamentare e alle modalità con cui implementare queste ultime.
(39) A tale riguardo si ricorda che gli OICVM comunitari non subiscono alcuna tassazione in Italia per ciò che concerne le plusvalenze derivanti da partecipazioni non qualificate in società ed enti commerciali residenti in Italia, sia negoziate in mercati regolamentati, ai sensi dell’art. 23, primo comma, lett. f), n. 1), del TUIR, sia non negoziate in mercati regolamentati, ai sensi dell’art. 5, quinto comma, del D.Lgs. n. 461/1997, posto che tali organismi si qualificano quali investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, residenti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni con l’Amministrazione finanziaria italiana di cui all’art. 6 del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239 (cfr. circ. 1° marzo 2002, n. 23/E, in Boll. Trib., 2002, 355).
(40) Cfr., nello stesso senso, circ. n. 19/E/2013, cit., par. 3, e circ. 10 luglio 2014, n. 21/E, par. 3, in Boll. Trib., 2014, 1090.
(41) Cfr. circ. 26 maggio 2011, n. 23/E, par. 1, in Boll. Trib., 2011, 863; circ. n. 33/E/2011, cit., par. 1; circ 15 febbraio 2012, n. 2/E, par. 1, ivi, 2012, 273, e ris. 27 giugno 2017, n. 78/E, ivi, 2017, 1360.