SOMMARIO: 1. PREMESSA E INQUADRAMENTO NORMATIVO – 2. RECAPTURE DELLE PERDITE DEDOTTE IN CASO DI INTERRUZIONE O REVOCA DEL CONSOLIDATO MONDIALE; 2.1 Ratio ed effetti della disposizione che prevede il recupero delle perdite compensate; 2.2 Individuazione del periodo d’imposta a decorrere dal quale si rende applicabile il meccanismo di recupero delle perdite compensate; 2.3 Determinazione dell’ammontare fino a concorrenza del quale si rende applicabile la disposizione di recupero delle perdite compensate; 2.4. Possibile aumento dell’eccedenza di perdite successivamente all’interruzione del consolidato mondiale.
1. PREMESSA E INQUADRAMENTO NORMATIVO
L’art. 1, comma 33, lett. z), della legge 24 dicembre 2007, n. 244, ha introdotto, nell’ambito della disciplina relativa al regime del consolidato mondiale, l’art. 139-bis del TUIR, rubricato “Recupero delle perdite compensate”. Tale articolo è composto da due commi, che recitano testualmente:
¬ “Nell’ipotesi di interruzione o di revoca del consolidato mondiale, i dividendi o le plusvalenze derivanti dal possesso o dal realizzo delle partecipazioni nelle società consolidate, percepiti o realizzate dall’ente o società consolidante dal periodo d’imposta successivo all’ultimo periodo di consolidamento, per la parte esclusa o esente in base alle ordinarie regole, concorrono a formare il reddito, fino a concorrenza della differenza tra le perdite della società estera che si considerano dedotte e i redditi della stessa società inclusi nel consolidato. La stessa regola si applica durante il periodo di consolidamento in caso di riduzione della percentuale di possesso senza il venir meno del rapporto di controllo” (primo comma);
¬ “Con il decreto di cui all’articolo 142 sono stabilite le disposizioni attuative del comma 1 del presente articolo, anche per il coordinamento con gli articoli 137 e 138” (secondo comma); il suddetto decreto non è stato in realtà mai emanato.
Va subito detto, sebbene si tratti di una notazione puramente formale, che l’art 7-quater, comma 27, del D.L. 22 ottobre 2016, n. 193 (convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225), ha modificato l’art. 139-bis, sostituendo le parole “mancato rinnovo” con la parola “revoca”, al fine di coordinare tale disposizione con il novellato art. 132, primo comma, del TUIR, il quale dispone – a seguito delle modifiche introdotte dallo stesso art. 7-quater – che l’opzione per il consolidato mondiale “ha durata per cinque esercizi del soggetto controllante ed è irrevocabile. Al termine del quinquennio l’opzione si intende tacitamente rinnovata per il successivo triennio a meno che non sia revocata, secondo le modalità e i termini previsti per la comunicazione dell’opzione. La disposizione di cui al periodo precedente si applica al termine di ciascun triennio” (1).
In pratica, al termine del primo quinquennio o dei successivi trienni di validità dell’opzione per il consolidato mondiale – nel corso dei quali l’opzione è irrevocabile – la stessa si intende tacitamente rinnovata (per un ulteriore triennio), salvo che non sia revocata. Prima delle modifiche introdotte dal D.L. n. 193/2016 la società consolidante era invece tenuta, al termine del primo quinquennio di validità dell’opzione o dei successivi trienni, ad esercitare il rinnovo dell’opzione per il consolidato mondiale mediante la presentazione di un’apposita istanza di interpello volta a dimostrare la sussistenza dei requisiti per continuare ad applicare la tassazione di gruppo su base mondiale (2). Il legislatore ha dunque introdotto una semplificazione, rendendo automatico, salvo revoca, il rinnovo del consolidato mondiale.
Ciò detto, si osserva che la regola del recupero delle perdite apportate al consolidato da una società estera e dedotte dalla consolidante, stabilita dal sopra citato art. 139-bis, trova applicazione al verificarsi di determinati accadimenti, che sono l’“interruzione” e la “revoca” del consolidato mondiale, nonché la “riduzione della percentuale di possesso senza il venir meno del rapporto di controllo”.
Nel presente lavoro verranno illustrati, con l’ausilio di alcuni esempi numerici, i principali profili applicativi del suddetto meccanismo di recapture con riferimento ai casi di interruzione e revoca del consolidato. L’ipotesi della riduzione della percentuale partecipativa sarà oggetto di analisi in un successivo lavoro. Sarà altresì illustrata la disposizione di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR – che comporta una riduzione delle perdite (estere) non utilizzate nei medesimi casi di interruzione e revoca del consolidato mondiale – poiché, in determinate situazioni, gli effetti di tale norma vengono ad interferire con quelli dell’art. 139-bis del medesimo Testo Unico.
2. RECAPTURE DELLE PERDITE DEDOTTE IN CASO DI INTERRUZIONE O REVOCA DEL CONSOLIDATO MONDIALE
2.1 Ratio ed effetti della disposizione che prevede il recupero delle perdite compensate
Occorre ricordare, preliminarmente, che l’interruzione del consolidato mondiale può avvenire sia rispetto alla generalità delle società estere consolidate, in conseguenza del venir meno dei requisiti soggettivi della società consolidante richiesti dall’art. 130 del TUIR (ciò può verificarsi, ad esempio, in caso di delisting della società consolidante, di trasferimento all’estero della sua residenza fiscale o di sua trasformazione in società di persone) (3), sia limitatamente ad una o più controllate estere, a causa della perdita del controllo di diritto da parte della società consolidante (ad esempio, a seguito di cessione totale o parziale della partecipazione, di fusione o altra operazione di riorganizzazione con terze imprese che comporti il venir meno della maggioranza assoluta dei diritti di voto in capo alla consolidante) (4).
La revoca del consolidato mondiale consegue, invece, al fatto che la società consolidante, alla scadenza del quinquennio o dei successivi trienni, dichiara di non volersi più avvalere del regime di tassazione su base mondiale e può riguardare, quindi, solo la generalità delle società consolidate.
Al verificarsi di tali situazioni, il legislatore ha previsto un meccanismo di recupero delle perdite “di provenienza estera” dedotte in vigenza di consolidato, che si attua tramite la tassazione delle plusvalenze realizzate e dei dividendi percepiti dalla consolidante contestualmente o successivamente all’interruzione o alla revoca del consolidato. Più esattamente, la regola di recapture opera avendo riguardo a ciascuna singola società estera ex consolidata, determinando la tassazione piena (ossia del 100% dell’importo) dei dividendi da essa ritraibili, così come delle plusvalenze derivanti dalla cessione totale o parziale della partecipazione posseduta in tale società, fino a concorrenza dell’ammontare risultante dalla somma algebrica (i) delle perdite generate dalla predetta società estera compensate in costanza di consolidato e (ii) dei redditi prodotti sempre dalla stessa società estera inclusi nel medesimo consolidato.
Nelle intenzioni del legislatore l’art. 139-bis del TUIR è chiaramente volto ad evitare che la società consolidante possa compensare i propri redditi (o quelli delle proprie controllate italiane) con le perdite apportate dalla controllata estera e, una volta cessata la validità dell’opzione, beneficiare dei regimi “esentativi” applicabili ai dividendi e alle plusvalenze rivenienti dalla partecipazione in detta società.
Meno chiara appare, invece, la logica sottostante a tale disposizione. Si potrebbe, in prima battuta, ipotizzare che l’art. 139-bis abbia natura antielusiva. In quest’ottica, il recupero delle perdite potrebbe forse giustificarsi limitatamente all’ipotesi della revoca, immaginando il caso in cui la società consolidante, programmando una fase di espansione e di sviluppo internazionale del proprio business, abbia dapprima esercitato l’opzione per il consolidato mondiale al fine di utilizzare le perdite prodotte dalle controllate estere in fase di start-up e successivamente – appena le controllate estere abbiano iniziato a produrre utili – abbia revocato la tassazione di gruppo per non vedersi imputati gli imponibili esteri.
A ben vedere, tuttavia, nemmeno nel caso sopra ipotizzato paiono sussistere i presupposti per affermare che la società consolidante abbia posto in essere un comportamento di natura elusiva. Affinché una condotta possa ritenersi elusiva occorre, infatti, che il contribuente consegua “vantaggi fiscali indebiti”, intendendosi per tali, ai sensi dell’art. 10-bis, secondo comma, lett. b), della legge 27 luglio 2000, n. 212, “i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”. Come si legge nella Relazione illustrativa al D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128 – decreto che ha introdotto il citato art. 10-bis in materia di abuso del diritto o elusione fiscale – “la ricerca della ratio e la dimostrazione della violazione di essa deve costituire il presupposto oggettivo imprescindibile per distinguere il perseguimento del legittimo risparmio d’imposta dall’elusione”.
Ebbene, un siffatto comportamento tenuto dalla consolidante – che abbia in un primo momento esercitato l’opzione per il consolidato mondiale, beneficiando delle perdite apportate dalle controllate estere, ed abbia successivamente revocato tale opzione, per evitare di tassare in Italia i redditi esteri – non sembra, in realtà, tradire la ratio di alcuna delle norme o dei principi che presiedono la disciplina del consolidato mondiale (5).
Non convince, dunque, la qualificazione dell’art. 139-bis del TUIR come norma di natura antielusiva.
In effetti, tale disposizione sembrerebbe configurarsi, piuttosto, come una norma “di sistema” (in quanto tale, non disapplicabile ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212/2000) (6), con la quale il legislatore ha voluto garantire all’erario, in ipotesi di revoca o interruzione del consolidato mondiale, il recupero delle minori imposte riscosse per effetto dell’utilizzo delle perdite estere da parte della consolidante italiana, dato che, una volta cessata la tassazione di gruppo, lo Stato italiano viene a perdere la potestà impositiva sui redditi generati dalle controllate estere della capogruppo residente.
In questa prospettiva, l’art. 139-bis si mostra quindi, più propriamente, come una norma che tende a conciliare gli effetti della tassazione consolidata su base mondiale (i.e. utilizzo delle perdite estere a riduzione degli imponibili italiani) con il principio di territorialità, che non permette allo Stato italiano di estendere la propria giurisdizione oltre i confini del territorio nazionale. Ciò trova conferma, a nostro avviso, nel fatto che un meccanismo analogo non è previsto nell’ambito del consolidato domestico, considerato che anche dopo la revoca o l’interruzione della tassazione di gruppo lo Stato italiano mantiene la capacità impositiva sui redditi prodotti dalle controllate residenti fuoriuscite dal perimetro di consolidamento.
2.2 Individuazione del periodo d’imposta a decorrere dal quale si rende applicabile il meccanismo di recupero delle perdite compensate
Venendo agli aspetti applicativi del meccanismo di recapture, occorre osservare che la tassazione dei dividendi percepiti e delle plusvalenze realizzate dalla consolidante si verifica “dal periodo d’imposta successivo all’ultimo periodo di consolidamento”. A tale riguardo, si evidenzia che:
a) in caso di interruzione del regime del consolidato mondiale per il venir meno dei requisiti soggettivi della società consolidante, gli effetti del consolidamento proseguono fino al termine del periodo d’imposta in cui si è verificata la perdita dei predetti requisiti. Infatti, l’art. 137, primo comma, del TUIR, stabilisce che “Nel caso in cui … venga meno la qualificazione soggettiva della società o ente controllante di cui all’art. 130, comma 2, gli effetti dell’opzione esercitata cessano con effetto dal periodo d’imposta del soggetto controllante successivo a quello in corso al momento del venir meno della qualificazione soggettiva predetta”.
Ad esempio:
(i) nel caso in cui la società consolidante venga delistata per effetto di un’OPA, il regime di tassazione su base mondiale continuerà ad esplicare i suoi effetti sino al termine del periodo d’imposta in cui si è verificato il delisting;
(ii) ancora, nel caso in cui la società consolidante si trasformi in società di persone – operazione in conseguenza della quale si determina l’insorgenza di due autonomi periodi d’imposta (ante e post trasformazione) (7) – il regime del consolidato mondiale troverà applicazione sino al termine del periodo d’imposta ante trasformazione;
(iii) in ipotesi di trasferimento all’estero della residenza fiscale della consolidante, la tassazione di gruppo continuerà a trovare applicazione sino al termine del periodo d’imposta in cui è avvenuto il trasferimento se questo ha avuto luogo nella seconda parte dell’anno (i.e. nel corso del secondo semestre, se il periodo d’imposta coincide con l’anno solare), posto che la società verrà considerata fiscalmente residente in Italia per l’intero periodo d’imposta (8). Diversamente, qualora il trasferimento all’estero della residenza fiscale avvenga nel corso della prima parte del periodo d’imposta, la società consolidante sarà considerata fiscalmente residente all’estero per l’intero anno, cosicché il regime del consolidato mondiale dovrà ritenersi cessato al termine del periodo d’imposta precedente quello del trasferimento.
Esempio 1 – Primo periodo d’imposta di applicazione della regola di recapture in caso di delisting della società consolidante
Come sopra detto, il meccanismo di recapture si applica ai dividendi e alle plusvalenze “percepiti o realizzate dall’ente o società consolidante dal periodo d’imposta successivo all’ultimo periodo di consolidamento”.
Ipotizzando il caso di una società consolidante quotata, la quale, a seguito di un’offerta pubblica di acquisto andata a buon fine, sia delistata il 30 settembre 2017, la regola di recupero delle perdite compensate (assumendo che il periodo d’imposta coincida con l’anno solare) inizierà ad operare solo a partire dal 1° gennaio 2018, dato che il regime del consolidato mondiale si applicherà per tutto il 2017. Ciò implica che i dividendi erogati dalle consolidate estere nel corso dell’intero 2017, inclusi i dividendi pagati dal 1° ottobre al 31 dicembre 2017 post delisting, non saranno oggetto di tassazione piena, preservando l’esclusione da imposta (in base alle regole ordinarie) nella misura del 95% del loro ammontare.
b) in caso di interruzione del regime del consolidato mondiale limitatamente ad una o più controllate estere, la regola di recapture delle perdite compensate si applicherà a partire dal periodo stesso in cui si è verificata la perdita del controllo, poiché l’art. 133, secondo comma, del TUIR, prevede che per consolidare una società estera il requisito del controllo deve “sussistere alla fine dell’esercizio del soggetto controllante” e, quindi, l’ultimo periodo di consolidamento è il periodo d’imposta precedente quello in cui si verifica la perdita del controllo.
Ne consegue che la plusvalenza realizzata dalla consolidante con la cessione (totale o parziale) della partecipazione nella società estera ex-consolidata e i dividendi percepiti in virtù del possesso della partecipazione nella medesima società estera già nel corso del periodo d’imposta in cui viene meno il requisito del controllo saranno tassabili in misura piena (fino a concorrenza di un predeterminato ammontare da calcolarsi ai sensi dell’art. 139-bis, cfr. al riguardo il successivo paragrafo 2.3).
Esempio 2 – Primo periodo d’imposta di applicazione della regola di recapture in caso di cessione parziale della partecipazione nella consolidata estera con perdita del controllo
Si assuma il caso di una società consolidante A che ceda il 31 ottobre 2017 una quota della propria partecipazione nella società estera consolidata B perdendone il controllo di diritto. In tal caso, il regime del consolidato mondiale si interromperà, con riferimento a B, al termine del 2016, e la regola di recupero delle perdite troverà applicazione a partire dal 1° gennaio 2017. Pertanto, la plusvalenza realizzata con la vendita (parziale) della partecipazione e i dividendi erogati da B nel corso dell’intero 2017, inclusi quelli pagati sino al 30 ottobre (ossia prima della vendita che ha determinato il venir meno del controllo), concorreranno integralmente a tassazione ai sensi dell’art. 139-bis, nei limiti quantitativi posti da tale norma (cfr. successivo paragrafo 2.3).
c) in caso di revoca del consolidato mondiale, infine, il meccanismo di recapture si applicherà a partire dal primo periodo d’imposta in relazione al quale l’opzione per la tassazione di gruppo è stata revocata.
2.3 Determinazione dell’ammontare fino a concorrenza del quale si rende applicabile la disposizione di recupero delle perdite compensate
L’art. 139-bis del TUIR non prevede un termine temporale all’applicabilità della predetta regola di recapture, ma introduce un tetto di natura quantitativa all’ammontare dei dividendi e delle plusvalenze che debbono essere tassati in misura piena, calcolato come “differenza tra le perdite della società estera che si considerano dedotte e i redditi della stessa società inclusi nel consolidato” (qui di seguito definita anche “eccedenza di perdite”).
Sebbene l’art. 139-bis del TUIR non lo specifichi, si può ragionevolmente ritenere che, ai fini del calcolo di tale differenza, debbano essere presi in considerazione gli utili e le perdite prodotti dalla medesima consolidata estera durante l’intero arco di tempo in cui detta società ha preso parte alla tassazione di gruppo (e non solo gli utili e le perdite dell’ultimo triennio di validità del consolidato).
Relativamente alle modalità di determinazione dell’eccedenza di perdite, si osserva che:
a) in presenza di più società estere consolidate, il computo deve essere effettuato – come sopra accennato – distintamente per ciascuna consolidata in relazione alla quale è cessato il regime di consolidamento (la norma impone, infatti, di calcolare la “differenza tra le perdite della società estera … e i redditi della stessa società”).
Esempio 3 – Computo dell’eccedenza di perdite riferibile alla singola consolidata estera
Si consideri il caso di A, società consolidante, che controlla al 100% le consolidate estere B e C. Si ipotizzi che il regime del consolidato mondiale abbia avuto applicazione negli anni X e X+1, mentre si sia interrotto a partire dall’anno X+2 nei confronti di entrambe le società per effetto della cessione del 60% di B e dell’80% di C da parte di A.
Anno X
Anno X+1
Società A (ITA)
500
300
Società B (EST)
(200)
100
Società C (EST)
(150)
(200)
Reddito di gruppo
150
200
Sulla base dei dati riportati in tabella, l’eccedenza di perdite prodotte da B durante il periodo di consolidamento ammonta a 100 (200 – 100), mentre l’eccedenza di perdite prodotte da C è pari a 350 (150 + 200).
Si ipotizzi ora che la consolidante A abbia realizzato una plusvalenza pari a 50 con la vendita del 60% di B (avvenuta nell’anno X+2) e che, sempre nell’anno X+2, la società ex-consolidata B abbia distribuito ad A dividendi per 100.
In tal caso, la quota esente della plusvalenza realizzata da A (95% x 50 = 47,5) e la quota esclusa dei dividendi incassati da A (95% x 100 = 95) saranno imponibili fino a concorrenza dell’eccedenza di perdite riferibile a B, che è pari a 100. Resterà, dunque, esente/escluso da tassazione un importo pari a 42,5 (47,5 + 95 – 100).
b) il calcolo dell’eccedenza di perdite si presenta relativamente semplice nel caso in cui le perdite estere apportate al consolidato siano state interamente dedotte dalla consolidante, coincidendo con il loro stesso ammontare (eventualmente diminuito dei redditi prodotti dalle medesime società in vigenza del consolidato). Diversamente, nel caso in cui le perdite siano state solo parzialmente dedotte dalla consolidante (e residuino, quindi, in capo ad essa, perdite riportabili al verificarsi dell’interruzione o della revoca del consolidato) si pone il problema di come ripartire le perdite dedotte tra le varie società estere consolidate.
A tal fine, si potrebbe adottare un criterio proporzionale, fondato sul “rapporto di composizione e utilizzo” delle perdite estere, nel senso che l’importo delle perdite compensate riferibile a ciascuna consolidata estera verrebbe calcolato moltiplicando l’importo delle perdite prodotte dalla singola società consolidata per la percentuale di utilizzo delle perdite da parte della consolidante (il che equivale a ripartire l’ammontare complessivo di perdite compensate dalla consolidante in misura proporzionale all’entità delle perdite apportate da ciascuna società estera).
Esempio 4 – Computo dell’eccedenza di perdite in caso di compensazione parziale delle perdite estere
Si consideri il caso di A, società quotata consolidante, e di B e C, società estere consolidate. Si ipotizzi che il regime del consolidato mondiale abbia avuto inizio nell’anno X e che, nel corso dell’anno X+1, la società consolidante A venga delistata per effetto di un’OPA, causando l’interruzione della tassazione di gruppo su base mondiale a decorrere dall’anno X+2.
Anno X
Anno X+1
Società A (ITA)
350
150
Società B (EST)
(150)
(50)
Società C (EST)
(400)
(150)
Reddito di gruppo
0
0
Perdite riportabili
cumulate 200
250
Come si evince dai dati riportati in tabella, le perdite generate da B e C negli anni X e X+1 sono state in parte dedotte ai fini della tassazione di gruppo su base mondiale e in parte riportate a nuovo dalla consolidante A.
Ai fini della ripartizione delle perdite dedotte tra B e C, si può operare come segue:
– dapprima si calcola il coefficiente di utilizzo delle perdite, dato dal rapporto tra le perdite estere complessivamente dedotte da A e le perdite estere complessivamente prodotte da B e C, che risulta nell’esempio pari al 66% (500/750);
– successivamente, si moltiplica tale coefficiente per l’importo delle perdite rispettivamente prodotte da B e C, ottenendo così un ammontare di perdite dedotte riferibile a B pari a 133 e un ammontare di perdite dedotte riferibile a C pari a 367.
Tali importi corrispondono all’eccedenza di perdite rilevante ai fini del meccanismo di recapture di cui all’art. 139-bis.
c) in caso di concorso di consolidato nazionale e mondiale, occorre domandarsi se la società consolidante e le società consolidate residenti possano liberamente individuare, nell’accordo di consolidamento, criteri di utilizzo delle perdite che contemplino anche le perdite prodotte dalle consolidate estere; ad esempio, prevedendo che le perdite di provenienza estera debbano considerarsi prioritariamente utilizzate rispetto a quelle apportate dalle consolidate residenti.
In risposta ad un quesito riguardante l’utilizzo delle perdite nell’ambito del consolidato domestico, l’Agenzia delle entrate, con la risoluzione 27 dicembre 2016, n. 121/E (9), ha chiarito che negli accordi di consolidamento la consolidante e le consolidate possono autonomamente determinare i criteri di utilizzo delle perdite, stabilendo quali perdite debbano considerarsi prioritariamente utilizzate, purché i risultati fiscali complessivi del gruppo restino invariati.
Si legge, in particolare, nella citata risoluzione n. 121/E/2016, che “l’Amministrazione finanziaria non può entrare nel merito dei predetti accordi – né, ad invarianza di risultati fiscali riferiti alla fiscal unit nel suo complesso, ha interesse a farlo – in quanto trattasi di contratti che hanno natura esclusivamente privatistica e disciplinano i rapporti intersoggettivi derivanti dall’applicazione del regime del consolidato fiscale. La consolidante e le consolidate possono quindi autonomamente individuare, attraverso gli accordi di consolidamento … criteri di utilizzo delle perdite che consentano di soddisfare le esigenze poste dall’istante” (10).
Non ci pare, tuttavia, che i predetti chiarimenti forniti dall’Agenzia delle entrate in relazione al consolidato domestico possano essere estesi anche all’ipotesi di concorso di consolidato nazionale e mondiale.
Si evidenzia, a tal riguardo, che il legislatore fiscale ha previsto due norme a presidio della cessazione del consolidato mondiale, che sono l’art. 137, secondo comma, del TUIR, e l’art. 139-bis qui commentato. Ai sensi di tali disposizioni, in caso di interruzione o di revoca del consolidato mondiale si verificano i seguenti effetti:
– innanzitutto, opera una regola che comporta la riduzione delle perdite che la società consolidante può riportare in avanti, la cui misura è calcolata sulla base di un rapporto tra “perdite prodotte … da tutte le società non residenti … e quelle prodotte nello stesso periodo da tutte le società” partecipanti al consolidato (cfr. art. 137, secondo comma, del TUIR) (11);
– in secondo luogo, interviene la regola di recapture delle perdite estere dedotte in vigenza di consolidato, di cui al più volte citato art. 139-bis del TUIR.
Si tratta, come è agevole intuire, di due norme che producono effetti qualitativamente diversi, ancorché tra loro strettamente correlati sotto il profilo quantitativo: l’art. 137, secondo comma, del TUIR, tende ad azzerare le perdite non utilizzate dalla consolidante riconducibili alle consolidate estere, mentre l’art. 139-bis è volto a recuperare a tassazione, successivamente alla cessazione del consolidato mondiale, le perdite prodotte dalle consolidate estere in vigenza di consolidato e dedotte dalla consolidante.
È evidente che l’art. 137, secondo comma, interferisce con il calcolo dell’eccedenza di perdite di cui all’art. 139-bis, dato che maggiore è la riduzione delle perdite estere non utilizzate, minore sarà l’entità delle perdite estere che si considerano dedotte e quindi dell’eccedenza di perdite oggetto di recapture. Ne deriva, quindi, che i criteri di utilizzo delle perdite previsti nell’accordo di consolidamento, come, ad esempio, il criterio dell’utilizzo prioritario delle perdite estere rispetto a quelle domestiche, si scontrano con il disposto dell’art. 137, secondo comma, del TUIR, che, definendo la misura della riduzione delle perdite estere a riporto, a contrariis determina l’entità delle perdite estere dedotte in vigenza di consolidato.
Si veda, al riguardo, l’esempio di seguito riportato.
Esempio 5 – Computo dell’eccedenza di perdite in caso di concorso di consolidato nazionale e mondiale
Supponiamo che la società consolidante A nell’anno X abbia esercitato l’opzione per il consolidato nazionale e mondiale nei confronti della controllata estera B e della controllata residente C. Ipotizziamo, quindi, che nell’accordo di consolidamento concluso tra A e C sia previsto che, ai fini della determinazione dell’imponibile di gruppo, debbano essere considerate prioritariamente utilizzate le perdite estere. Si assuma, infine, che nell’anno X+2, la consolidante A ceda la partecipazione di controllo in B, causando l’interruzione del consolidato mondiale.
Anno X
Anno X+1
Società A (ITA)
200
300
Società B (EST)
(150)
(200)
Società C (ITA)
(200)
(150)
Reddito di gruppo
0
0
Perdite riportabili cumulate
(150)
(200)
Come si evince dai dati riportati in tabella, le perdite prodotte da B e C negli anni X e X+1 sono state in parte compensate ai fini della tassazione di gruppo e in parte riportate in avanti. Se la ripartizione delle perdite dedotte tra B e C avvenisse in base al criterio di utilizzo delle perdite previsto nell’accordo di consolidamento i risultati sarebbero i seguenti:
Accordo di consolidamento
Anno X
Anno X+1
Totale
Perdite utilizzate
200
300
500
di cui riferibili a B
(EST) 150
200
350
di cui riferibili a C
(ITA) 50
100
150
Perdite a riporto
150
50
200
di cui riferibili a B
(EST) 0
0
0
di cui riferibili a C
(ITA) 150
50
200
Pertanto, a seguito dell’interruzione del consolidato mondiale nei confronti di B, si avrebbe che:
– l’eccedenza di perdite riconducibile alla consolidata estera B ammonterebbe a 350; e
– le perdite riportabili dalla consolidante A, pari a 200, sarebbero interamente riferibili alla società residente C. Non troverebbe quindi applicazione il meccanismo di riduzione delle perdite riportabili di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR, essendo pari a zero l’ammontare delle perdite a riporto riferibili alla consolidata estera B.
Tale impostazione si porrebbe, tuttavia, in contrasto con il dato letterale della citata norma, che impone alla società consolidante di ridurre le perdite a riporto in “misura corrispondente al rapporto tra le perdite prodotte nel periodo di validità dell’opzione da tutte le società non residenti il cui reddito ha concorso alla formazione dell’unico imponibile e quelle prodotte nello stesso periodo da tutte le società”.
Applicando invece l’art. 137, secondo comma, del TUIR, i risultati sarebbero i seguenti:
– le perdite riportabili dalla consolidante A, pari a 200, subirebbero una decurtazione di 100 sulla base del rapporto tra perdite estere e perdite complessive del gruppo (200x[350/700]);
– l’eccedenza di perdite riconducibile alla consolidata estera B ammonterebbe a 250, calcolandosi per differenza rispetto alle perdite apportate al consolidato dalla stessa società (il calcolo potrebbe essere effettuato anche con il criterio indicato al precedente Esempio 4, nel senso che il computo delle perdite dedotte riferibili a B potrebbe essere effettuato anche sulla base del “rapporto di composizione e utilizzo”).
2.4. Possibile aumento dell’eccedenza di perdite successivamente all’interruzione del consolidato mondiale
L’ammontare di eccedenza di perdite riferibile ad una determinata ex consolidata estera potrebbe subire delle variazioni in aumento negli anni successivi alla sua fuoriuscita dalla tassazione di gruppo, nel caso in cui il requisito del controllo permanga nei confronti di almeno un terzo delle società controllate non residenti. In tale evenienza, infatti – non trovando applicazione il meccanismo di riduzione delle perdite a riporto di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR – la società consolidante potrebbe utilizzare in futuro perdite a riporto prodotte dalla stessa consolidata estera fuoriuscita, con ciò incrementando l’importo delle perdite “che si considerano dedotte” ai sensi dell’art. 139-bis del TUIR.
Occorre premettere, al riguardo, che nel differente caso dell’interruzione della tassazione di gruppo per il venir meno dei requisiti soggettivi della consolidante (o anche della revoca dell’opzione per il consolidato mondiale), l’ammontare di perdite riportabili dalla società consolidante subisce una riduzione ai sensi del più volte citato art. 137, secondo comma, del TUIR, in “misura corrispondente al rapporto tra le perdite prodotte nel periodo di validità dell’opzione da tutte le società non residenti il cui reddito ha concorso alla formazione dell’unico imponibile e quelle prodotte nello stesso periodo da tutte le società” partecipanti al consolidato.
La portata applicativa di tale norma è più facilmente comprensibile con l’ausilio di qualche esempio numerico.
Esempio 6 – Perdite riportabili dalla società consolidante formate unicamente da perdite prodotte dalle consolidate estere
Si considerino nuovamente i dati assunti nel precedente esempio 4:
Anno X
Anno X+1
Società A (ITA)
350
150
Società B (EST)
(150)
(50)
Società C (EST)
(400)
(150)
Reddito di gruppo
0
0
Perdite riportabili
cumulate 200
250
Per effetto dell’interruzione del consolidato mondiale – avvenuta nel corso dell’anno X+2 a seguito del delisting di A – le perdite riportabili dalla società consolidante A (pari a 250) devono essere ridotte in misura corrispondente al seguente rapporto:
(perdite prodotte da B e C)/(perdite prodotte da A, B e C) = 750/750 = 100%.
Ne consegue che, ai sensi dell’art. 137, secondo comma, del TUIR, le perdite riportabili da A in seguito all’interruzione del consolidato mondiale vengono completamente azzerate (la medesima situazione si sarebbe determinata in ipotesi di revoca del consolidato).
Esempio 7 – Perdite riportabili dalla società consolidante riconducibili sia alle consolidate italiane sia alle consolidate estere
Si consideri ora il caso in cui la società consolidante A abbia esercitato nell’anno X l’opzione per il consolidato mondiale nei confronti della controllata estera B e, a partire dall’anno X+3 abbia esercitato, congiuntamente con la controllata residente C, l’opzione per il consolidato nazionale.
Anno
X Anno
X+1 Anno
X+2 Anno
X+3 Anno
X+4
Società A
(ITA) 200
300
200
100
100
Società B
(EST) (40)
(40)
200
(50)
(30)
Società C
(ITA) –
–
–
(150)
(90)
Reddito
di gruppo 160
260
400
0
0
Perdite
riportabili
cumulate –
–
–
100
120
Si ipotizzi che al termine dell’anno X+4 la società consolidante A abbia revocato l’opzione per il consolidato mondiale. A seguito della revoca le perdite riportabili da A (pari a 120) devono essere ridotte in misura corrispondente al seguente rapporto:
(perdite prodotte da B)/(perdite prodotte da A, B e C) = 160/400 = 40%.
La riduzione delle perdite in conseguenza della revoca del consolidato mondiale è dunque di 48 (120 x 40%), mentre le perdite che A potrà continuare a riportare saranno pari a 72 (120 – 48) (12).
Come si evince dagli esempi sopra riportati, all’atto della cessazione del consolidato mondiale, il meccanismo di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR, determina una contrazione delle perdite riportabili dalla consolidante in misura corrispondente all’incidenza delle perdite prodotte dalle consolidate estere sul totale delle perdite generate da tutte le società partecipanti alla tassazione di gruppo. In pratica, l’applicazione della citata norma determina, in linea di principio, l’azzeramento delle perdite a riporto (da parte della consolidante) riconducibili alle società estere consolidate.
Ai fini del calcolo dell’eccedenza di perdite di cui all’art. 139-bis, si può dunque osservare che le perdite riportabili dalla società consolidante generate dalle consolidate estere, ove vengano azzerate per effetto dell’art. 137, secondo comma, del TUIR, non potranno più essere dedotte dalla consolidante negli anni successivi e, conseguentemente, l’eccedenza di perdite riferibile a ciascuna società estera non potrà subire variazioni in futuro.
Considerazioni analoghe valgono anche nell’ipotesi in cui si dovesse verificare l’interruzione del consolidato mondiale nei confronti di oltre due terzi delle società estere consolidate. In tale circostanza, infatti, opera l’art. 138, secondo comma, del TUIR, ai sensi del quale “Nel caso in cui il requisito del controllo venga meno relativamente ad oltre due terzi delle società controllate non residenti … si verifica l’effetto di cui all’art. 137, comma 2, da calcolare proporzionalmente alle perdite fiscali delle società non residenti di cui al presente comma”. Anche in tal caso, dunque, le perdite a riporto della consolidante riconducibili alle consolidate estere fuoriuscite dal perimetro di consolidamento vengono azzerate per effetto della citata disposizione, senza poter essere compensate in futuro dalla consolidante.
Ove, invece, il consolidato si interrompa nei confronti di un numero di consolidate estere non superiore ai due terzi, non troverà applicazione alcun meccanismo di riduzione delle perdite riportabili di provenienza estera. In tale ipotesi, le perdite apportate al consolidato dalle controllate estere potranno essere dedotte dalla società consolidante anche successivamente alla fuoriuscita delle predette controllate dalla tassazione di gruppo, determinando così un aumento dell’ammontare di eccedenza di perdite riferibile alla consolidata estera fuoriuscita.
Si veda, in proposito, l’esempio di seguito formulato.
Esempio 8 – Incremento dell’eccedenza di perdite successivamente alla fuoriuscita di una consolidata estera
Si consideri il seguente caso:
Anno X
Anno X+1
Società A (ITA)
300
200
Società B (EST)
(200)
(700)
Società C (EST)
100
150
Reddito di gruppo
200
0
Perdite riportabili
cumulate –
350
Si ipotizzi che nel corso dell’anno X+2 la società consolidante perda il controllo della consolidata estera B, determinando la fuoriuscita di tale società dal consolidato mondiale.
Sulla base dei dati riportati in tabella, negli anni in cui B ha partecipato al consolidato (anni X e X+1) le perdite da essa generate sono state in parte dedotte da A (200 nell’anno X e 350 nell’anno X+1, per un totale di 550) e in parte riportate in avanti (350). Al momento della fuoriuscita di B dal perimetro di consolidamento l’eccedenza di perdite ammonta dunque a 550.
Si ipotizzi, ora, che negli anni X+2 e X+3 le altre società partecipanti al consolidato conseguano i seguenti risultati:
Anno X
Anno X+1
Anno X+2
Anno X+3
Società A
(ITA) 300
200
100
200
Società B
(EST) (200)
(700)
–
–
Società C
(EST) 100
150
150
200
Reddito
di gruppo 200
0
0
300
Perdite
riportabili
cumulate
–
350
100
–
Eccedenza di perdite rilevante ex art. 139-bis
–
550
800
900
Nel caso ipotizzato non ha trovato applicazione la regola della riduzione delle perdite a riporto di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR, non essendosi verificata l’interruzione della tassazione di gruppo nei confronti di oltre due terzi delle società controllate estere.
Pertanto, l’eccedenza di perdite riferibile a B – inizialmente pari a 550 – subisce negli anni X+2 e X+3 un incremento per effetto dell’utilizzo da parte di A delle perdite a riporto provenienti da B: più precisamente, l’eccedenza di perdite si incrementa fino ad un ammontare di 800 nell’anno X+2 e di 900 nell’anno X+3.
Dott. Paolo Scarioni – Dott. Andrea Bracchi
(1) Si segnala che il citato D.L. n. 193/2016 ha apportato modifiche analoghe anche al regime del consolidato nazionale.
(2) La presentazione di tale istanza di interpello è divenuta facoltativa a seguito della riforma della disciplina degli interpelli ad opera del D.Lgs. 1° gennaio 2016, n. 156. Lo stesso decreto ha introdotto l’obbligo in capo alla società consolidante di segnalare in dichiarazione la mancata presentazione dell’istanza di interpello.
(3) Più precisamente, ai sensi del combinato disposto dei commi primo e secondo dell’art. 130 del TUIR l’opzione per il consolidato mondiale può essere esercitata dalle società e dagli enti di cui all’art. 73, primo comma, lett. a) e b), del TUIR (ossia le società di capitali e gli enti commerciali residenti): “a) i cui titoli sono negoziati nei mercati regolamentati; b) controllati ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1) del codice civile esclusivamente dallo Stato o da altri enti pubblici, da persone fisiche residenti che non si qualifichino a loro volta, tenendo conto delle partecipazioni possedute da loro parti correlate, quali soggetti controllanti ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, numeri 1) e 2), del codice civile di altra società o ente commerciale residente o non residente”. Il successivo terzo comma dell’art. 130 del TUIR dispone, inoltre, che “Per la verifica della condizione di cui alla lettera b) del comma 2, le partecipazioni possedute dai familiari di cui all’articolo 5, comma 5, si cumulano fra loro”.
(4) L’art. 130, primo comma, del TUIR, stabilisce che “Le società e gli enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), possono esercitare l’opzione per includere proporzionalmente nella propria base imponibile, indipendentemente dalla distribuzione, i redditi conseguiti da tutte le proprie società controllate ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile non residenti e rientranti nella definizione di cui all’articolo 133”. Pertanto, se la consolidante non dispone più della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di una consolidata estera si verifica la fuoriuscita dal consolidato mondiale di tale ultima società.
(5) Peraltro, i possibili comportamenti elusivi attuabili dalla consolidante nell’ambito del consolidato mondiale sono di fatto già ostacolati dalla regola c.d. “all in all out” (cfr. art. 130 del TUIR), che impone di includere nel perimetro di consolidamento tutte le controllate non residenti (cosicché la consolidante non può scegliere di consolidare le sole società estere in perdita lasciando fuori dal gruppo fiscale quelle che generano utili). Si segnala, a tal proposito, Comm. trib. prov. di Milano, sez. XII, 21 novembre 2016, n. 8879, in Boll. Trib. On-line, relativa al caso di una società controllata da un trust trasparente con beneficiari persone fisiche che aveva proposto ricorso avverso il provvedimento dell’Agenzia delle entrate con il quale era stata rigettata l’istanza di accesso al regime del consolidato mondiale ed era stata dichiarata inammissibile l’istanza di interpello disapplicativo dell’art. 130, secondo comma, lett. b), del TUIR (norma, questa, che consente l’esercizio dell’opzione per il consolidato mondiale alle sole società controllanti di ultimo livello partecipate esclusivamente da persone fisiche che a loro volta non controllano altre società, garantendo, così, il rispetto della regola “all in all out”). La Commissione tributaria provinciale, nell’accogliere il ricorso proposto dalla società, ha riconosciuto all’art. 130, secondo comma, lett. b), del TUIR, una finalità antielusiva e, allo stesso tempo, ha giudicato non presenti nel caso di specie intenti di natura elusiva, ritenendo pertanto la presenza di un trust trasparente (che si frappone tra la società consolidante e le persone fisiche) una ragione inidonea a negare l’accesso al consolidato mondiale.
(6) Il secondo comma del citato art. 11 della legge n. 212/2000 dispone che “Il contribuente interpella l’amministrazione finanziaria per la disapplicazione di norme tributarie che, allo scopo di contrastare comportamenti elusivi, limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta, o altre posizioni soggettive del soggetto passivo altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario, fornendo la dimostrazione che nella particolare fattispecie tali effetti elusivi non possono verificarsi”.
(7) Cfr., al riguardo, ris. 27 novembre 2013, n. 84/E (in Boll. Trib., 2013, 1732), ove si legge che “in linea generale, ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 170, comma 2, e 171, comma 1, del TUIR, nonché dell’articolo 5-bis, comma 1, del D.P.R. n. 322 del 1998, la trasformazione, qualora sia deliberata nel corso del periodo d’imposta, implica la necessità di frazionare lo stesso quando il reddito del periodo ante trasformazione (ossia quello maturato nel periodo compreso tra l’inizio del periodo d’imposta e la data di efficacia della trasformazione) debba essere assoggettato a tassazione secondo modalità diverse da quelle in base alle quali è determinato il reddito del periodo post trasformazione (ossia quello maturato nel periodo compreso tra la data di efficacia della trasformazione e la data di chiusura del periodo d’imposta)”.
(8) Cfr. art. 73, terzo comma, del TUIR, ai sensi del quale è previsto che “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato”.
(9) In Boll. Trib. 2017, 217.
(10) Come chiarito dalla stessa Agenzia delle entrate nella citata ris. n. 121/E/2016, il criterio di utilizzo delle perdite stabilito nell’accordo di consolidamento potrà, tutt’al più, influire sull’entità delle perdite residue attribuibili alle singole società consolidate al verificarsi dell’interruzione o della revoca del consolidato nazionale. L’art. 124, quarto comma, del TUIR – come di recente modificato dal già citato art. 7-quater, comma 27, del D.L. n. 193/2016 – prevede, infatti, che in ipotesi di interruzione del consolidato nazionale “le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122 … permangono nell’esclusiva disponibilità della società o ente controllante. In alternativa a quanto previsto dal primo periodo, le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122 sono attribuite alle società che le hanno prodotte al netto di quelle utilizzate e nei cui confronti viene meno il requisito del controllo secondo i criteri stabiliti dai soggetti interessati”. La medesima disposizione si applica anche in caso di revoca del consolidato nazionale (cfr. il successivo art. 125, secondo comma, del TUIR). Nella disciplina del consolidato domestico, dunque, accanto alla regola generale secondo cui le perdite fiscali residue permangono nell’esclusiva disponibilità della società consolidante, è prevista la possibilità che le società facenti parte del consolidato stabiliscano criteri di ripartizione diversi, a condizione che: (i) le perdite vengano imputate esclusivamente alle società che le hanno prodotte; (ii) l’importo massimo imputabile alla società uscente non ecceda l’importo delle perdite trasferite al consolidato dalla medesima al netto degli utilizzi che delle stesse abbia eventualmente fatto la consolidante in sede di determinazione del reddito complessivo globale. Ne consegue pertanto che, nel caso in cui la consolidante e le consolidate abbiano stabilito criteri di ripartizione delle perdite residue diversi da quello ordinario (i.e. integrale imputazione delle perdite alla consolidante), il limite massimo delle perdite residue attribuibili a ciascuna società uscente dipenderà dai criteri di utilizzo delle perdite stabiliti nell’accordo di consolidamento.
(11) Va ricordato che tale regola della riduzione delle perdite riportabili dalla consolidante non opera in caso di interruzione della tassazione di gruppo nei confronti di meno di due terzi delle società controllate estere (cfr. art. 138, secondo comma, del TUIR).
(12) Si noti che la regola della riduzione delle perdite riportabili dalla consolidante, di cui all’art. 137, secondo comma, del TUIR, trova applicazione anche nell’ipotesi (come quella dell’esempio formulato nel testo) in cui la consolidata estera abbia apportato più utili che perdite al consolidato, in forza del tenore letterale della citata disposizione, che si riferisce alle “perdite prodotte nel periodo di validità dell’opzione” senza prevedere che tali perdite siano da considerare al netto dei redditi apportati al consolidato dalle società partecipanti (diversamente da quanto dispone, invece, l’art. 139-bis del TUIR).