LA CLAUSOLA DI RENDIMENTO MINIMO GARANTITO
TRA IMPUTAZIONE A PERIODO E FOBIE ANTIELUSIVE
1. Con le sentenze nn. 6330 e 6331 del 2016 la Corte di Cassazione ha, sulla scorta di precedenti conformi (1), tracciato il profilo tributario della c.d. clausola di rendimento minimo garantito; e lo ha fatto riportandola alle regole che presiedono alla deducibilità dei relativi costi e accantonamenti, con aggiunte sull’individuazione del periodo di imputazione a periodo che meritano brevi osservazioni.
Il caso riguardava una compravendita di un complesso immobiliare di cui il venditore aveva mantenuto la gestione, garantendo all’acquirente un flusso determinato di proventi derivanti dalla locazione dei beni che ne facevano parte. Il negozio era un elemento di una più articolata operazione, avviata dalla cessione del bene da una società del gruppo ad altra di nuova costituzione per il corrispettivo di mercato, seguita da una seconda cessione a prezzo maggiorato ad altra società dello stesso gruppo, coperta da una clausola di rendimento minimo garantito. L’inserimento della garanzia aveva fatto sì che la plusvalenza realizzata con la seconda vendita fosse neutralizzata dall’iscrizione in bilancio come costo dell’importo maturato a debito alla chiusura del primo esercizio successivo alla firma del contratto, e dall’accantonamento a Fondo rischi della residua differenza tra i proventi garantiti e i proventi conseguibili in forza dei contratti in vigore, lungo l’intero arco temporale della loro durata (2).
Esclusa in poche battute la ricorrenza delle condizioni di deducibilità fiscale dell’accantonamento alla stregua dell’art. 107 del TUIR, la Suprema Corte ha ragionato sul contenuto del primo comma dell’art. 109 del medesimo testo unico, e in particolare sui requisiti di “certezza” e di “oggettiva determinabilità” dei componenti negativi del reddito ai fini dell’imputazione a periodo, sull’assunto che, quando nell’esercizio di competenza non ricorrono, i relativi costi vanno imputati all’esercizio in cui siano sostenuti, e cioè secondo un criterio di cassa.
Due gli ordini di osservazioni che possono proporsi a riguardo.
2. Della portata dell’art. 107, quarto comma, del TUIR, è presto detto. Per l’art. 2424-bis, terzo comma, c.c., «gli accantonamenti per rischi e oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell’esercizio sono indeterminati o l’ammontare o la data della sopravvenienza». Il fondo accoglie quindi accantonamenti destinati a coprire perdite o debiti che, alla chiusura dell’esercizio, abbiano: a) natura determinata, b) esistenza certa o probabile, c) ammontare o data di sopravvenienza indeterminati, d) ammontare attendibilmente stimabile. L’accantonamento è rilevato per competenza nell’esercizio in cui tali requisiti sono soddisfatti.
L’art. 2426 c.c. non detta, peraltro, criteri di valutazione: si applicano quindi i principi generali del bilancio. Perciò l’entità è misurata facendo riferimento alla miglior stima dei costi alla data di bilancio necessari per fronteggiare la passività, certa o probabile; il fondo non è oggetto di attualizzazione; la misurazione degli accantonamenti ai fondi potrebbe non concludersi con la definizione di un importo puntuale (3).
Questo ai fini della rappresentazione “veritiera e corretta” della situazione patrimoniale e finanziaria di cui al secondo comma dell’art. 2423 c.c. Ai fini del calcolo dell’imponibile valgono invece criteri di certezza e univocità funzionali alla tutela dell’interesse erariale, in forza dei quali, in parziale deroga al criterio di derivazione, l’art. 107 del TUIR consente la deduzione degli accantonamenti ad alcuni determinati fondi (Fondo manutenzione ciclica di navi e aeromobili; Fondo manutenzione e ripristino dei beni gratuitamente devolvibili; Fondo per operazioni e concorsi a premio), negandola ad altri non espressamente considerati (4).
Ne segue che, sebbene correttamente riportato nel bilancio di competenza, alla stregua dei criteri indicati dai principi del bilancio, l’accantonamento al Fondo rischi e oneri futuri dipende da una clausola di rendimento minimo garantito, che non è compresa nel citato art. 107, e non è deducibile dall’imponibile. E che pertanto se ne rende necessaria una variazione in aumento in sede di redazione della dichiarazione, secondo le comuni regole di determinazione del reddito d’impresa. Con ciò il problema è risolto, restando solo da aggiungere che, in una prospettiva futura, una diversa qualificazione e rilevazione a bilancio dell’operazione conseguente all’applicazione delle nuove regole del codice civile modificate dal D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139, attuativo della Direttiva 2013/34/UE, non reagirebbe sui limiti posti alla deduzione dell’accantonamento dall’art. 107 del TUIR, che continuerebbe ad applicarsi (5).
3. Per sciogliere la questione posta dalla ripresa del costo imputato al primo esercizio concluso dopo la firma del contratto, la Suprema Corte ha fatto richiamo al primo comma dell’art. 109 del TUIR, a tenore del quale i ricavi, le spese e gli altri componenti, di cui nell’esercizio di competenza non sia ancora certa l’esistenza o determinabile in modo obiettivo l’ammontare, concorrono a formarlo nell’esercizio in cui tali condizioni si verificano. E ne ha desunto che, «in mancanza di diverse disposizioni specifiche, laddove vi sia incertezza nell’an o indeterminabilità nel quantum, il principio di cassa soppianta quello di competenza». Per dimostrarlo ha, con qualche ridondanza, ripercorso la propria giurisprudenza per concludere che gli oneri derivanti da una clausola di rendimento minimo garantito sarebbero deducibili «esclusivamente se e nella misura in cui siano effettivamente sostenuti, secondo i criteri di cui all’art. 75 cit. [ora art. 109], mentre per i costi non ancora effettivamente sostenuti – e di cui è incerto il sostenimento – difettano i requisiti di certezza e obiettiva determinabilità».
Assunta in termini generali, la conclusione contraddice precedenti statuizioni attraverso le quali la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha concorso a definire la portata delle regole espresse dall’art. 109, primo comma, del TUIR. In passato si è ritenuto che i requisiti di certezza e di obiettiva determinabilità di componenti attive di reddito costituite da contributi per l’assunzione di dipendenti a tempo indeterminato maturassero alla data dell’erogazione in presenza di una clausola sospensiva che l’avesse subordinata all’espletamento delle previste procedure amministrative (6). Nelle sentenze in esame non v’è cenno a una clausola di questo genere, e la regola dell’imputazione per cassa è formulata in termini generali che suscitano più di una riserva.
È invero ius receptum che la “certezza” è data da null’altro che l’esistenza di un vincolo giuridico, avente origine in un contratto, fatto illecito, atto della pubblica Amministrazione, o dalla legge, da cui derivi un credito o un debito; e che pertanto non coincide con la definitività, e cioè con uno stato di immodificabilità e/o irreversibilità dell’incremento o del decremento di ricchezza conseguenti (7). Inoltre, l’oggettiva “determinabilità” si ha quando la componente, pur indeterminata, può essere ricondotta a una consistenza data senza il ricorso a calcoli di probabilità, o a congetture non oggettivamente riscontrabili (8). Ne discende che, nella generalità dei casi, la presenza di un titolo giuridico costitutivo di un debito verso terzi, pur tale da non conferirgli il crisma della definitività (donde l’ammissibilità di clausole di adeguamento), e il verificarsi, anche in un esercizio successivo a quello di competenza, di circostanze indipendenti dalla volontà delle parti che ne consentano la determinazione, legittimano l’imputazione a costo, senza che per questo si debba attendere il pagamento. Se i requisiti della certezza e dell’obiettiva determinabilità si interpretano in questo modo, la conclusione raggiunta dalla Corte di Cassazione nelle due sentenze in rassegna non può essere condivisa.
Resta la possibilità che con le espressioni che si sono riportate la Suprema Corte abbia inteso dire che, impregiudicata la regola generale, nel caso particolare degli oneri derivanti dalla clausola di rendimento minimo garantito, le condizioni della certezza e dell’oggettiva determinabilità non si verificano che al momento del pagamento. Sennonché, anche intesa in questo modo, la massima si offre a fondate riserve; e ciò non solo perché si pone in contrasto con la regola della tassatività delle eccezioni al principio di competenza espressa dal primo comma dell’art. 109 del TUIR («i ricavi, le spese e gli altri componenti positivi e negativi, per i quali le precedenti norma della presente sezione non dispongono diversamente») (9).
La clausola di garanzia di rendimento minimo inserita nel contratto di compravendita immobiliare è, infatti, titolo giuridico valido a fare ritenere certa la spesa che, in condizioni date, ne deriva. L’istituto, non riducibile a un negozio tipico, è ciò non di meno lecito e meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., siccome riconducibile all’ambito della garanzia delle qualità della cosa compravenduta (10). In presenza di problematiche indotte dall’eventuale antieconomicità della garanzia per la sproporzione tra il rendimento garantito e l’ammontare dei canoni normalmente prodotti, negare la certezza e oggettiva determinabilità del costo equivale a disconoscerne gli effetti ai fini tributari, il che a rigori non è consentito al di fuori dell’esame di un’eccezione di violazione del divieto di abuso, oggi non più rilevabile d’ufficio per il disposto dell’art. 10-bis, nono comma, della legge 27 luglio 2000, n. 212 (il c.d. Statuto dei diritti del contribuente, su cui torneremo).
D’altra parte, la determinazione dell’esborso che si compie in base al rendiconto dei canoni da locazione riscossi nel periodo, confrontato con l’ammontare minimo garantito nel contratto di compravendita, non è il frutto di stime, che possano considerarsi incompatibili con il canone dell’oggettiva determinabilità positivamente accolto. Essa non dipende dalla volontà delle parti, ma è conseguenza della condotta di terzi non prevedibile, né nella normalità dei casi influenzabile. Condotta i cui risultati possono essere rilevati secondo un concordato procedimento di verifica, tale da conferire loro il carattere di obiettiva verificabilità anche a posteriori. Del resto, se l’ammontare del dovuto è determinato in un esercizio e il pagamento avviene in un altro, non v’è dubbio che per la regola espressa dall’art. 109 del TUIR l’imputazione vada fatta al primo, essendo in esso soddisfatto ogni requisito. Non v’è dunque spazio per valutazioni discrezionali sull’individuazione dell’esercizio a cui il costo va imputato, dipendendo questa interamente dal contratto, e da ulteriori eventi che gli collegano particolari effetti di cui non si può negare la rilevanza anche ai fini dell’art. 109, primo comma, del TUIR.
4. Vi può essere il dubbio che sull’esito del giudizio abbia pesato la collocazione della garanzia all’interno di un’operazione gravata da fondato sospetto di elusività. Da quanto è dato comprendere, la clausola avrebbe assistito un passaggio intermedio di una forma di sale and lease back, funzionale alla rivalutazione del bene trasferito e tornato ad altro titolo al cedente (attraverso altra società del gruppo), secondo uno schema vagamente circolare che la priva di valide ragioni economiche diverse dalla neutralizzazione della plusvalenza realizzata.
A fronte di ciò, la massima espressa nelle due sentenze in commento realizza il più alto grado di tutela dell’interesse erariale, pur al di fuori del quadro normativo cogente di cui si sono delineati i contorni. Il che pone un problema, relativo al concreto funzionamento della regola espressa dal dodicesimo comma dell’art. 10-bis della legge n. 212/2000 per la quale l’abuso del diritto si configura quando i vantaggi fiscali conseguiti non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie.
La portata del precetto va valutata nel contesto di un ordinamento che ha introiettato il divieto di abuso, il quale impegna Amministrazione finanziaria e giudici a contrastare l’elusione all’interno di un complesso sistema di pesi e contrappesi (di carattere sostanziale e formale), il cui rispetto è, come si dice, base di legittimazione e allo stesso tempo limite del potere di disconoscimento dei vantaggi conseguiti. Sistema in presenza del quale sorge il dubbio che si possa giungere a risultati equivalenti anche al di fuori di tali limiti, attraverso interpretazioni antielusive della disciplina che si assume violata. Prima dell’introduzione di una clausola generale, l’interpretazione di questo tipo è stata generalmente praticata, tanto che si può dire innervi gli apparati argomentativi di larga parte del diritto tributario d’impresa, anche se in modo talvolta criptico e indiretto. Le interpretazioni fondate sull’esigenza di una tutela avanzata dell’interesse erariale, qual è quella ora esaminata con riferimento al primo comma dell’art. 109 del TUIR, ne sono un chiaro esempio, e a giustificarle poteva addursi la mancanza di uno strumento di contrasto appropriato, utile allo scopo.
Ma l’introduzione della clausola anti abuso ha mutato i termini del problema, ponendo una seria riserva sulla legittimità di simili pratiche. Se, infatti, si vuole riconoscere alla regola espressa dal dodicesimo comma dell’art. 10-bis della legge n. 212/2000 una concreta portata precettiva, e non la si vuole confinare nel limbo dei buoni propositi; se si vuole conferire pienezza ed effettività all’alternativa, che sta a fondamento dell’intero costrutto legislativo, tra violazione di specifiche disposizioni di legge (=evasione) e aggiramento del dovere di contribuzione (=elusione), allora occorre rigettare la tentazione di seguire la terza via della repressione delle violazioni di specifiche disposizioni interpretate in chiave antielusiva, siccome a sua volta elusiva (e non si tratta di un gioco di parole) dei limiti posti dalla legge al potere di disconoscimento.
La clausola antiabuso facilita il contrasto dell’elusione, ma allo stesso tempo impegna gli operatori a giocare a carte scoperte: come dire che non c’è onore senza il relativo onere.
Prof. Gaetano Ragucci
Ordinario di diritto tributario
nella Università degli Studi di Milano
(1) Cfr. Cass., sez. trib., 1° aprile 2016, nn. 6330 e 6331, in Boll. Trib., 2017, 882; Cass., sez. trib., 26 giugno 2015, n. 13252; Cass., sez. trib., 6 maggio 2015, n. 9068; e Cass., sez. VI, 31 gennaio 2013, ord. n. 2268; tutte in Boll. Trib. On-line.
(2) La fattispecie è illustrata da C.M. PISANA, Una vittoria nel contrasto alla grande evasione. Il chiarimento della Cassazione sulla “clausola del rendimento minimo garantito”, in nota a Cass. nn. 6330 e 6331 del 2016, cit., in Rass. Avv. dello Stato, 2016, 74 ss.
(3) OIC 19, parr. 24-27.
(4) Art. 107, quarto comma, del TUIR.
(5) Cfr. l’art. 83 del TUIR, come modificato dall’art. 13-bis del D.L. 30 dicembre 2016, n. 244 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2017, n. 19), che al secondo comma richiama, in quanto compatibili, le disposizioni emanate in attuazione dell’art. 1, comma 60, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, tra i quali si pone l’art. 2 del decreto 1° aprile 2009, n. 48. Sul tema, dal punto divista dell’attenuazione delle differenze di trattamento in base ai requisiti dimensionali dell’impresa, cfr. GRANDINETTI, Il principio di derivazione nell’IRES, Padova, 2016, 184 ss., spec. 193-194.
(6) Cfr. Cass., sez. VI, 4 settembre 2012, ord. n. 14798; e Cass., sez. trib., 22 settembre 2006, n. 20521; entrambe in Boll. Trib. On-line.
(7) FALSITTA, Manuale di diritto tributario, Padova, 2016, 376.
(8) FALSITTA, op. cit., 377.
(9) FANTOZZI – PAPARELLA, Lezioni di diritto tributario d’impresa, Padova, 2014, 110.
(10) Sull’incidenza della clausola nell’accertamento dell’inadempimento contrattuale nei contratti d’opera cfr. ROPPO (a cura di), Trattato del contratto. Rimedi-2, Milano, 2006, 802. Per applicazioni nel settore assicurativo ramo vita, ove si osservano politiche di c.d. portfolio insurance, cfr. BELLUCCI, I conti d’ordine nel bilancio d’esercizio delle imprese di assicurazione, in Dir. econ. assic. (ora Dir. fisc. assic.), 2004, 23 ss.