SOMMARIO: 1. PREMESSA – 2. IL DISPOSTO DELL’ART. 60 DEL D.L. N. 50/2017: LE CONDIZIONI PER L’APPLICAZIONE DELLA PRESUNZIONE; 2.1 Ambito di applicazione della norma; 2.2 Il requisito dell’ammontare minimo dell’investimento; 2.3 Il requisito della postergazione; 2.4 Il requisito dell’holding period.
1. PREMESSA
L’Amministrazione finanziaria con la circolare 16 ottobre 2017, n. 25/E (1) (di seguito la “circolare”) ha commentato le disposizioni contenute nell’art. 60 del D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 (di seguito, anche, il “Decreto”) fornendo utili chiarimenti in merito alla disciplina fiscale del c.d. carried interest. Nel presente intervento, dopo aver riepilogato brevemente il contenuto della disposizione, si darà conto delle soluzioni fornite dall’Amministrazione finanziaria a taluni dubbi interpretativi sollevati dalla nuova disposizione, evidenziando al contempo le questioni che restano tuttora aperte (2).
2. IL DISPOSTO DELL’ART. 60 DEL D.L. N. 50/2017: LE CONDIZIONI PER L’APPLICAZIONE DELLA PRESUNZIONE
Come noto, l’art. 60, primo comma, del Decreto, ha introdotto una presunzione legale in forza della quale, al ricorrere di determinate condizioni, “i proventi derivanti dalla partecipazione, diretta o indiretta, a società, enti o organismi di investimento collettivo del risparmio (3) percepiti da dipendenti e amministratori di tali società, enti od organismi di investimento collettivo del risparmio ovvero da soggetti ad essi legati da un rapporto diretto o indiretto di controllo o gestione, se relativi ad azioni, quote o altri strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati, si considerano in ogni caso redditi di capitale o diversi”.
Come chiarito dall’Amministrazione finanziaria nella circolare, la norma sopra riportata introduce una presunzione assoluta secondo cui – al ricorrere di certe condizioni – i proventi in parola si qualificano come redditi di natura finanziaria (e non come redditi di lavoro dipendente o assimilati), a prescindere dall’esistenza di elementi (quali, ad esempio, clausole di leavership) tali da poter riconnettere la detenzione degli strumenti finanziari muniti di diritti patrimoniali rafforzati alla sussistenza del rapporto di lavoro.
Come precisato nella circolare, la disposizione normativa in esame disciplina esclusivamente il regime fiscale proprio dei proventi derivanti dagli strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati e non anche il trattamento tributario applicabile con riferimento all’assegnazione degli strumenti medesimi. Pertanto, laddove i suddetti strumenti fossero sottoscritti o acquistati per un prezzo inferiore al loro valore di mercato (4), la differenza concorrerebbe alla formazione del reddito nell’ambito dei redditi di lavoro dipendente (o assimilato), mentre i successivi proventi derivanti dagli stessi strumenti – nell’ipotesi in cui risultino verificate tutte le condizioni richieste dalla norma – dovrebbero potersi qualificare alla stregua di redditi di capitale (o diversi) (5).
Affinché possa operare la presunzione di cui all’art. 60, primo comma, del Decreto, devono essere integrate congiuntamente le seguenti tre condizioni:
¬ “l’impegno di investimento complessivo di tutti i dipendenti e gli amministratori … comporta un esborso effettivo pari almeno all’1 per cento dell’investimento complessivo effettuato dall’organismo di investimento collettivo del risparmio o del patrimonio netto nel caso di società o enti” (di seguito, il “Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento”).
Il successivo secondo comma dell’art. 60 del Decreto precisa che ai fini del computo dell’investimento minimo “si tiene conto anche dell’ammontare assoggettato a tassazione come reddito in natura di lavoro dipendente o assimilato o di lavoro autonomo in sede di attribuzione o sottoscrizione delle azioni, quote o strumenti finanziari e, nel caso di soggetti non residenti, dell’ammontare che sarebbe stato assoggettato a tassazione nel caso in cui questi ultimi fossero stati residenti in Italia” (6).
Inoltre, l’art. 60, terzo comma, del Decreto, specifica che ai fini della verifica in merito al soddisfacimento del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento si debba prendere in considerazione l’investimento effettuato dai dipendenti/amministratori non solo in strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati, ma anche in strumenti finanziari privi di diritti patrimoniali rafforzati;
¬ “i proventi delle azioni, quote o strumenti finanziari aventi … diritti patrimoniali rafforzati maturano solo dopo che tutti i soci o partecipanti all’organismo di investimento collettivo del risparmio abbiano percepito un ammontare pari al capitale investito e ad un rendimento minimo previsto nello statuto o nel regolamento ovvero, nel caso di cambio di controllo, alla condizione che gli altri soci o partecipanti dell’investimento abbiano realizzato con la cessione un prezzo di vendita almeno pari al capitale investito e al predetto rendimento minimo” (di seguito, il “Requisito della postergazione”); e
¬ “le azioni, le quote o gli strumenti finanziari aventi … diritti patrimoniali rafforzati sono detenuti dai dipendenti e amministratori … o, in caso di decesso, dai loro eredi, per un periodo non inferiore a 5 anni o, se precedente al decorso di tale termine quinquennale, fino alla data di cambio di controllo o di sostituzione del soggetto incaricato della gestione” (di seguito, il “Requisito dell’holding period”).
Per quanto attiene alla data a decorrere dalla quale possono trovare applicazioni le disposizioni di cui all’art. 60 del Decreto, si rileva che il quinto comma della predetta norma prevede che la nuova disciplina trovi applicazione con riferimento ai proventi relativi agli strumenti finanziari portatori di diritti patrimoniali rafforzati percepiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 50/2017 (i.e. dal 24 aprile 2017); e ciò, come precisato dall’Amministrazione finanziaria nella circolare, a prescindere dal fatto che gli strumenti finanziari in parola siano stati sottoscritti/acquistati dai manager/dipendenti in data antecedente all’entrata in vigore del Decreto (7).
Inoltre, stante la “portata chiarificatrice” del disposto di cui all’art. 60 del Decreto, l’Amministrazione finanziaria nella citata circolare ha espressamente riconosciuto la possibilità di modificare i piani di coinvestimento elaborati prima dell’entrata in vigore della nuova normativa, al fine di integrare le condizioni al ricorrere delle quali può trovare applicazione la presunzione legale dalla stessa introdotta; e ciò a condizione che le predette modifiche vengano implementate “in data antecedente la distribuzione dei proventi”.
Ciò posto in termini generali, di seguito si provvederà a illustrare l’ambito di applicazione della nuova disposizione e ad analizzare partitamente le condizioni richieste dall’art. 60 del Decreto affinché i proventi derivanti dalle azioni o quote aventi diritti patrimoniali rafforzati possano essere qualificati – per presunzione legale – come redditi di capitale o diversi; e ciò anche alla luce dei chiarimenti forniti con la circolare.
2.1 Ambito di applicazione della norma
Nella circolare l’Amministrazione finanziaria ha chiarito l’ambito di applicazione della nuova disposizione sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo. In particolare, relativamente al profilo soggettivo, l’Amministrazione finanziaria – in linea con quanto poteva desumersi anche dagli atti parlamentari illustrativi dell’art. 60 – ha confermato che la disposizione si applica agli investimenti effettuati non solo dai dipendenti o amministratori delle società di gestione dei fondi, ma anche a coloro che prestano la loro attività lavorativa presso le advisory company alle quali vengono delegate le attività di gestione (8). Diversamente, la circolare esclude che il regime in parola possa essere esteso a quei professionisti coinvolti con il mero ruolo di consulenti (9).
Stando al tenore letterale della norma, il regime “agevolato” introdotto dal Decreto deve trovare applicazione in relazione ai proventi derivanti dagli strumenti finanziari muniti di diritti patrimoniali rafforzati percepiti, oltre che dai dipendenti e amministratori del soggetto che ha emesso gli strumenti finanziari in parola, anche da coloro che prestano attività di lavoro dipendente o ricoprono la carica di amministratore presso soggetti legati all’emittente da “un rapporto diretto o indiretto di controllo o gestione”. Sebbene il tenore letterale sul punto non sia esplicito, si ritiene ragionevole dare una lettura estensiva del disposto normativo volta a ritenere verificato il requisito soggettivo in parola non solo nel caso in cui il percettore dei proventi derivanti dai predetti strumenti finanziari sia dipendente (o amministratore) di un soggetto posto (direttamente o indirettamente) a monte o a valle della catena di controllo dell’emittente, ma anche nel caso di un dipendente/amministratore di una società controllata (direttamente o indirettamente) dallo stesso soggetto che controlla l’emittente (i.e., una società sorella).
Alle medesime conclusioni si dovrebbe pervenire, per ragioni di coerenza logica, anche nel caso dei fondi e, in specie, qualora il detentore degli strumenti muniti di diritti patrimoniali rafforzati non sia dipendente/amministratore della società preposta alla gestione del fondo che ha emesso gli strumenti finanziari in parola, bensì di una diversa società di gestione controllata dallo stesso soggetto che controlla il gestore del fondo medesimo. Una simile circostanza può verificarsi con una certa frequenza nel caso di fondi strutturati per aree geografiche gestiti da distinte società di gestione appartenenti al medesimo gruppo. In tal caso, per analogia al caso concernente i gruppi di società, pare ragionevole ritenere che ai fini del computo del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento si debbano considerare non solo gli investimenti effettuati dai manager responsabili della gestione dello specifico fondo che ha emesso le quote con diritti rafforzati, ma anche gli investimenti effettuati nel medesimo fondo da quei manager che svolgono la loro attività a favore di altre società di gestione appartenenti al medesimo gruppo. A supporto di tale conclusione si evidenzia ulteriormente che, nel caso di fondi pan-europei, come già detto, il regime “agevolato” di cui si discute trova applicazione con riferimento al caso in cui i proventi derivanti dagli strumenti finanziari muniti di diritti patrimoniali rafforzati siano percepiti dai manager/dipendenti delle advisory company localizzate nei vari Paesi in cui il fondo investe e a cui vengono delegate dalla società di gestione alcune funzioni che incidono sulle decisioni di investimento del fondo. Ebbene, la predetta fattispecie non è dissimile da quella in cui, anziché concentrare gli investimenti effettuati in diversi Paesi europei in un unico fondo, si procede alla raccolta di più fondi distinti per area geografica alla cui gestione sono preposte diverse società di gestione del risparmio appartenenti al medesimo gruppo. Ci sembra, pertanto, incongruo che due situazioni equivalenti sotto il profilo sostanziale siano assoggettate a un trattamento fiscale differenziato. Tanto più che una diversa conclusione avrebbe l’effetto di condizionare le scelte organizzative del fondo alla variabile fiscale, con conseguenze negative sull’efficiente gestione del risparmio. Infatti, sebbene – a differenza di quanto accade nel caso di fondi pan-europei – in questo caso non ci sia una responsabilità diretta dei manager/dipendenti di una SGR rispetto alle scelte di investimento di un fondo gestito da un’altra SGR, trattandosi di società del medesimo gruppo che attuano la medesima politica di investimento e perseguono le linee guida comuni, la condivisione del carried interest favorisce la cooperazione tra i diversi team di gestione operanti nei diversi Paesi, con la finalità di massimizzare i risultati del gruppo attraverso lo sviluppo di sinergie nella scelta/conduzione degli investimenti fra i soggetti preposti alla gestione dei vari fondi.
Relativamente all’ambito oggettivo di applicazione della presunzione, nella circolare viene precisato che la stessa non riguarda i proventi derivanti da strumenti senza diritti patrimoniali rafforzarti. Ne consegue che per la qualificazione dei redditi ritraibili da tali strumenti occorre fare riferimento alle “norme di volta in volta applicabili, tenendo conto delle caratteristiche specifiche dello strumento finanziario”.
Per quanto aderente al tenore letterale della disposizione, tale precisazione non ci pare del tutto condivisibile. Se il legislatore ha ritenuto che la presenza delle tre condizioni meglio illustrate oltre fosse sufficiente a presumere che l’attribuzione dei suddetti strumenti finanziari persegue la finalità di garantire l’allineamento degli interessi economici e dei rischi dei gestori con quelli degli investitori e non rappresenta, pertanto, una forma di remunerazione dell’attività lavorativa, alle stesse conclusioni si dovrebbe pervenire – a maggior ragione – nel caso di strumenti finanziari privi di diritti patrimoniali rafforzati e, quindi, del tutto identici a quelli detenuti dagli altri investitori (10). A sostegno di tale conclusione si osserva che la stessa Relazione tecnica al Decreto nelle premesse evidenzia che “La norma in esame dispone la qualificazione di reddito di capitale dei proventi derivanti dalla partecipazione … ai risultati economici di società, enti o organismi di investimento collettivo del risparmio, percepiti da dipendenti amministratori e consulenti, anche laddove gli stessi siano relativi a classi di quote aventi diritti patrimoniali rafforzati”, lasciando così intendere che la stessa presunzione possa essere estesa anche agli strumenti finanziari privi di tali diritti rafforzati.
2.2 Il requisito dell’ammontare minimo dell’investimento
Per quanto attiene alla verifica del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento, nella circolare l’Amministrazione finanziaria distingue il caso degli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati emessi dai fondi da quello degli analoghi strumenti emessi da società. In particolare, con riferimento al caso dei fondi viene precisato quanto segue:
– relativamente al momento in cui verificare il Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento, nella predetta circolare è stato precisato che, nel caso degli OICR, tale requisito deve essere verificato avendo riguardo “alla fase della sottoscrizione” delle relative quote, potendosi ritenere soddisfatto qualora «alla data di chiusura del periodo di sottoscrizione del fondo l’impegno complessivo dei manager/dipendenti rappresenta l’1 per cento del totale delle sottoscrizioni (“commitment”)». Sul punto, nella circolare è stato altresì specificato che nell’eventualità in cui l’ammontare delle quote richiamate risulti essere inferiore a quello delle quote sottoscritte per effetto dei minori investimenti deliberati dall’OICR “la determinazione della soglia dell’1 per cento risulterà riproporzionata in ragione del minor investimento del fondo” e il Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento dovrà intendersi integrato qualora i versamenti complessivamente eseguiti dai manager/dipendenti siano stati almeno pari all’1 per cento dei richiami effettivamente effettuati dal fondo. Peraltro, considerato che nella prassi il richiamo degli impegni assunti al momento della sottoscrizione avviene nella stessa proporzione per tutti gli investitori, la soglia dell’1 per cento, originariamente parametrata all’importo delle sottoscrizioni, sarà verificata anche con riferimento ai versamenti effettivamente eseguiti;
– per quanto concerne l’importo al quale commisurare la percentuale minima di investimento, con riferimento al caso di partecipazione ad organismi di investimento collettivo del risparmio, nella circolare è stato chiarito che l’impegno di investimento complessivo di tutti i dipendenti e gli amministratori deve essere commisurato all’“ammontare di capitale richiamato ed impegnato dal fondo, al netto dell’indebitamento assunto dal fondo medesimo per realizzare l’investimento”. Sul punto si rileva che la formulazione letterale dell’art. 60, primo comma, lett. a), del Decreto, che prevede che la verifica in ordine al rispetto del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento debba essere operata avendo riguardo all’“investimento complessivo effettuato dall’organismo di investimento collettivo del risparmio” aveva fatto sorgere il dubbio che l’investimento complessivo realizzato dai manager/dipendenti non dovesse essere commisurato ai commitment complessivi effettuati dagli investitori nel fondo, bensì agli investimenti effettuati dall’OICR che potrebbero essere significativamente superiori ai primi nel caso in cui il fondo abbia fatto ricorso alla leva finanziaria. Una simile soluzione sarebbe risultata non coerente se raffrontata al caso in cui l’investimento dei manager/dipendenti sia rappresentato da partecipazioni societarie posto che in tal caso la norma prevede espressamente che la base di commisurazione per verificare il raggiungimento della soglia dell’1 per cento è costituita dal patrimonio netto della società che esprime la differenza tra le attività e le passività di bilancio. Il punto è stato risolto, nel senso auspicato, dalla circolare chiarendo che ai fini del computo non deve tenersi conto dell’indebitamento assunto dal fondo stesso.
Con riferimento al caso di strumenti finanziari emessi da società, la circolare ha chiarito che la suddetta percentuale deve essere computata con riferimento al patrimonio netto assunto “a valori correnti determinabili sulla base di apposite perizie di stima” e non a valori contabili.
Nella stessa circolare viene ulteriormente precisato che, al fine di garantire il costante allineamento di interessi e rischi tra manager e investitori, in caso di successivi ingressi nel capitale da parte di altri soggetti (diversi dai manager) mediante aumenti di capitale o acquisto di partecipazioni, la percentuale dell’1 per cento dovrà essere adeguata al nuovo valore economico del patrimonio netto (aumentato del valore dei conferimenti effettuati dai nuovi soci). L’obiettivo dell’Agenzia parrebbe, quindi, quello di evitare una diluizione dei manager nel caso di ingresso di nuovi soci. Considerata la suddetta finalità, si ritiene ragionevole che l’adeguamento debba essere effettuato solo con riferimento al valore corrente dei nuovi apporti. Da ciò consegue che se un manager acquista gli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati in un momento successivo all’originaria emissione (ad esempio, subentrando ad un manager uscente), in assenza – medio tempore – di conferimenti provenienti da parte di terzi, la condizione dell’investimento minimo dovrebbe essere rispettata anche nell’ipotesi in cui il nuovo manager corrisponda un prezzo pari al prezzo di sottoscrizione iniziale dei suddetti strumenti (11). Ovviamente, qualora il valore normale degli strumenti finanziari fosse superiore al prezzo di acquisto corrisposto dal manager subentrante, la differenza dovrebbe essere assoggettata a tassazione nell’ambito dei redditi di lavoro.
Nel caso di partecipazioni in società, i manager generalmente non sottoscrivono gli strumenti finanziari della società target, bensì gli strumenti emessi dalla holding che detiene la partecipazione della target. Nel caso in cui la holding acquisti una partecipazione non totalitaria nella target, nella circolare non è stato precisato se la percentuale dell’1 per cento debba essere commisurata all’intero valore del patrimonio netto della target o, come ci sembra più corretto, a quello della società veicolo. La seconda soluzione appare più corretta in quanto non solo risulta maggiormente in linea con il tenore letterale della disposizione la quale pone riferimento al patrimonio della società che emette gli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati, ma soprattutto è maggiormente coerente con la finalità della disposizione che intende restringere l’ambito di applicazione del regime “agevolativo” a quei casi in cui l’entità (collettiva) dell’investimento garantisca un effettivo allineamento degli interessi dei manager rispetto a quelli degli investitori. Evidentemente, laddove l’impegno degli investitori “ordinari” sia limitato all’acquisizione di una quota (non totalitaria) della società target avrebbe poco senso pretendere di commisurare la partecipazione minima detenuta dai manager al valore complessivo della target.
Con riferimento al Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento, nella circolare l’Amministrazione finanziaria fornisce i seguenti ulteriori chiarimenti:
– una volta che sia stato integrato il requisito in commento, eventuali vicende successive alla chiusura della fase di sottoscrizione, quali la fuoriuscita di alcuni manager dal team di gestione del fondo o l’interruzione del rapporto di lavoro (con conseguente riacquisto delle quote da essi detenute da parte della SGR ovvero riscatto delle stesse da parte del fondo o della società emittente) (12), ovvero il fatto che le quote portatrici di diritti patrimoniali rafforzati siano state acquisite per successione mortis causa da soggetti che non soddisfano i requisiti soggettivi richiesti dall’art. 60, primo comma, del Decreto, non incidono sulla qualificazione reddituale, come redditi di natura finanziaria, dei proventi percepiti “dagli altri manager o dipendenti” trattandosi di eventi indipendenti dalla volontà di questi ultimi e non prevedibili ex ante (13). Viene, tuttavia, fatta salva la possibilità per l’Amministrazione finanziaria di sindacare eventuali comportamenti abusivi;
– l’investimento effettuato dai manager/dipendenti deve sostanziarsi in un esborso monetario effettivo tale da esporre i predetti soggetti al rischio di perdita dell’intero investimento effettuato. Secondo quanto chiarito dalla circolare, tale circostanza non può intendersi verificata qualora i predetti soggetti, al fine di realizzare l’investimento nelle quote dell’OICR, si siano avvalsi di “finanziamenti accordati dal datore di lavoro o da terzi che, per effetto di rinuncia da parte del creditore o al verificarsi di determinate condizioni, escludano in tutto o in parte il rimborso del capitale sovvenzionato”. Diversamente rilevano ai fini della verifica in merito all’integrazione del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento “gli strumenti finanziari acquistati dai manager/dipendenti con risorse derivanti da finanziamenti erogati a tassi inferiori a quelli di mercato” (14);
– relativamente al computo dell’investimento minimo, nella circolare si precisa che si considerano sia le quote del fondo detenute direttamente dai manager/dipendenti, sia le quote dagli stessi detenute indirettamente “tramite la SGR o società delegate alla gestione”, ovvero tramite “società (di qualsiasi tipo) o altre entità giuridiche (ad esempio, fondazioni o trust), riconducibili, direttamente o indirettamente” ai predetti soggetti. È stato, peraltro, ulteriormente specificato che, qualora gli strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati siano detenuti indirettamente mediante società partecipate dai manager/dipendenti in misura non totalitaria, ai fini della verifica del requisito in parola si deve prendere in considerazione solo la quota proporzionalmente riferibile alla partecipazione detenuta dai manager/dipendenti nel veicolo.
Come già detto il terzo comma della norma in parola autorizza a considerare ai fini del computo anche gli strumenti finanziari privi di diritti patrimoniali rafforzati posseduti dagli stessi manager/dipendenti senza, tuttavia, precisare se anche in tal caso sia possibile considerare gli strumenti detenuti in via indiretta. Sul punto l’Amministrazione finanziaria ha chiarito che per ragioni di coerenza sistematica si ritiene di dover includere anche gli strumenti finanziari privi di diritti patrimoniali rafforzati detenuti in via indiretta sempre in proporzione alla quota riferibile ai manager/dipendenti.
Posto che la verifica del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento viene effettuata su base cumulativa, tenendo conto dell’investimento complessivo effettuato dai manager/dipendenti, dovrebbe restare irrilevante la circostanza che taluni manager sottoscrivano sia gli strumenti con diritti patrimoniali rafforzati sia quelli privi dei suddetti diritti, mentre altri manager sottoscrivano solo i primi. Ne consegue che in siffatta ipotesi, anche se la percentuale minima dell’1 per cento è stata raggiunta in prevalenza grazie all’investimento in strumenti “ordinari” (ossia, privi di diritti rafforzati) effettuato solo da taluni dei dipendenti/manager, tutti i manager detentori di strumenti con diritti patrimoniali rafforzati dovrebbero beneficiare del regime “agevolativo”, anche se questi ultimi manager non hanno sottoscritto proporzionalmente strumenti con diritti “ordinari”.
Pur in assenza di un’espressa presa di posizione sul punto da parte dell’Amministrazione finanziaria, si ritiene che il principio sancito nella circolare secondo cui, ai fini della verifica in merito all’avvenuta integrazione del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento, le quote/azioni (con e senza diritti patrimoniali rafforzati) detenute indirettamente dai manager – per il tramite di veicoli intermedi – assumano rilevanza in proporzione alla quota di partecipazione detenuta dai soggetti in parola nel veicolo debba trovare applicazione anche nell’eventualità in cui i manager/dipendenti non detengano una partecipazione di controllo nel suddetto veicolo.
Stante i chiarimenti forniti dall’Amministrazione finanziaria con riferimento alla possibilità che l’investimento sia finanziato mediante risorse finanziarie messe a disposizione da terzi (e al limite dallo stesso datore di lavoro) a titolo di finanziamento, la condizione in parola deve ritenersi integrata anche nell’ipotesi in cui il veicolo intermedio utilizzato dai manager per effettuare il co-investimento sia finanziato in tutto o in parte mediante il ricorso al capitale di prestito, purché i relativi contratti non contengano clausole che eliminino di fatto il rischio di perdita dell’investimento (15).
2.3 Il requisito della postergazione
Per quanto attiene al Requisito della postergazione, la circolare precisa che “la distribuzione differita che costituisce condizione di accesso alla presunzione legale di qualificazione del reddito riguarda solo l’extra-rendimento … e non anche il rimborso del capitale investito o il pagamento dei normali proventi correlati alle diverse categorie di quote emesse”. Da ciò consegue che il fatto che il regolamento del fondo ovvero lo statuto della società attribuiscano ai detentori degli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati il diritto – pari passu con gli altri investitori (e, quindi, anche prima del raggiungimento del c.d. “hurdle rate”) – al rimborso del capitale investito e alla percezione del rendimento ordinario spettante alla generalità degli investitori non osta alla qualificazione come redditi di natura finanziaria dei proventi derivanti dalle quote aventi diritti patrimoniali rafforzati.
Nella circolare l’Amministrazione finanziaria chiarisce che, seppure ispirata al settore del private equity, l’ampia formulazione della norma autorizza a ritenere ricomprese nell’ambito di applicazione della disposizione in commento non solo le strutture di carried interest tipiche delle società operanti nel settore finanziario, ma anche gli ordinari piani di azionariato deliberati dalle società operanti nel settore industriale a favore dei propri dipendenti/amministratori (16). Laddove risultino verificati i medesimi requisiti indicati nell’art. 60 del Decreto, dovrebbe essere pertanto possibile applicare la presunzione anche nel caso di attribuzione da parte di una società industriale (che non abbia formato oggetto di acquisizione da parte di un investitore istituzionale) di azioni con diritti rafforzati a dipendenti o amministratori propri o di altre società del gruppo.
Sebbene, in linea di principio, l’operatività della presunzione non dovrebbe essere quindi circoscritta ai soli fondi o alle società target oggetto di acquisizione da parte dei fondi medesimi, sul piano pratico non è agevole verificare il requisito della postergazione con riferimento a una società non destinata alla dismissione. In particolare, atteso che in questo caso la proprietà delle azioni con diritti patrimoniali ordinari è destinata a permanere nel tempo in capo alla medesima compagine sociale, non è chiaro come potrebbe essere integrata la condizione secondo cui l’extra-rendimento deve essere corrisposto ai detentori degli strumenti con diritti patrimoniali rafforzati solo dopo che agli investitori ordinari sia stato rimborsato l’intero capitale investito e un rendimento minimo. Ed infatti la norma in commento presuppone che – anteriormente alla percezione del carried interest – gli altri investitori abbiano recuperato l’intero investimento originariamente effettuato (oltre a un rendimento minimo) mediante la cessione della partecipazione. Tale condizione risulta difficilmente adattabile al caso dell’investitore industriale che (a differenza di quello istituzionale) non ha intenzione di dismettere la partecipazione, ma prevede di detenere stabilmente l’investimento nella prospettiva di percepirne i frutti mediante la distribuzione dei relativi utili. Viceversa, l’investitore industriale che vuole dismettere parte delle proprie attività può costruire un piano di co-investimento a favore del management che possa, in linea di principio, beneficiare di tale previsione.
2.4 Il requisito dell’holding period
Per quanto concerne il Requisito dell’holding period, la circolare precisa che, considerato che il requisito in parola “riflette l’esigenza di garantire la tendenziale convergenza di interessi tra gestori e altri investitori per un orizzonte temporale non trascurabile”, il vincolo quinquennale opera non solo con riferimento alle quote munite di diritti patrimoniali rafforzati ma anche in relazione agli “strumenti finanziari non aventi tali diritti che, unitamente a quelli aventi diritti patrimoniali rafforzati, concorrono al raggiungimento della percentuale di investimento minimo”; e ciò con la conseguenza che secondo quanto affermato nel documento di prassi in parola “l’eventuale dismissione nel corso del quinquennio di tali strumenti finanziari senza diritti patrimoniali rafforzati può comportare … il venir meno della qualificazione reddituale ope legis”.
Dalla lettura della circolare non è chiaro se, ad avviso dell’Amministrazione finanziaria, ove all’integrazione del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento abbiano concorso anche le quote/azioni prive di diritti patrimoniali rafforzati detenute direttamente o indirettamente dai soggetti di cui all’art. 60, primo comma, del Decreto, l’eventuale cessione degli strumenti finanziari in parola posta in essere prima che sia maturato l’holding period precluda la qualificazione, per presunzione legale, come redditi di natura finanziaria dei proventi percepiti da tutti i detentori delle quote munite di diritti patrimoniali rafforzati o solo dal soggetto che detiene al contempo le quote con e senza i suddetti diritti. Sul punto, considerato che, come evidenziato in precedenza, le vicende successive relative a uno dei manager non dovrebbero incidere sulla qualificazione reddituale dei proventi percepiti dagli altri manager, riterremmo che l’eventuale anticipata cessione delle quote aventi diritti ordinari da parte di uno dei manager non dovrebbe precludere l’applicazione della presunzione per gli altri manager, fatta salva la possibilità di sindacare eventuali comportamenti abusivi (17). Inoltre, pur in assenza di specifichi chiarimenti, sembra ragionevole ritenere che il vincolo di detenzione temporale riguardi solo la quota necessaria a raggiungere la percentuale minima di investimento, ferma restando la possibilità di cedere la parte eccedente tale limite anche prima del decorso del termine quinquennale.
Sempre con riferimento al requisito del periodo minimo di detenzione, la circolare ha chiarito che tale requisito (a differenza del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento che va verificato su base collettiva) è un requisito individuale. Ne consegue che esso decorre dalla data delle singole sottoscrizioni e che nel caso in cui un manager acquisti gli strumenti finanziari in parola da un altro manager uscente, il “subentrate non risulta legittimato a sommare l’holding period del precedente titolare della partecipazione” (18). In caso di sottoscrizioni/acquisti effettuati dallo stesso manager in momenti successivi, il periodo minimo di detenzione decorre dalla data di ciascun acquisto/sottoscrizione con la conseguenza che in capo ad un medesimo soggetto potrebbero coesistere più holding period (19).
Condivisibilmente, la circolare ha chiarito che la maturazione dell’holding period può completarsi anche dopo la percezione dei proventi derivanti dagli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati. Ne consegue che tali proventi, anche prima del decorso del quinquennio, potranno godere del regime fiscale “agevolato” (essendo quindi assoggettati a tassazione nell’ambito dei redditi di capitale). La circolare tuttavia precisa che, ove – successivamente alla percezione – non si completi il periodo di detenzione quinquennale, in occasione della cessione di detti strumenti prima del quinquennio dovrà essere rivista la qualificazione reddituale originariamente operata con la conseguenza che, se in base ai principi generali non sia possibile qualificare tali redditi alla stregua di redditi di capitale, dovrà essere corrisposta l’eventuale maggiore imposta (20).
La disposizione prevede, inoltre, che la percezione dell’extra-rendimento possa avvenire anche prima del decorso del quinquennio ove avvenga a seguito di cambio del controllo o sostituzione della società di gestione.
Pur in assenza di espliciti chiarimenti, riterremmo che la liquidazione del fondo, rappresentando il momento ultimo di realizzo degli investimenti, dovrebbe essere assimilata al cambio del controllo o alla sostituzione della SGR. Da ciò consegue che, indipendentemente dal momento di acquisto/sottoscrizione delle quote con diritti patrimoniali rafforzati, qualora un manager detenga le suddette quote ininterrottamente fino alla liquidazione del fondo, la presunzione recata dall’art. 60 del Decreto dovrebbe restare applicabile anche se le suddette quote sono state complessivamente detenute per un periodo inferiore a 5 anni.
Nel caso di partecipazioni in società, riteniamo che – in assenza di chiarimenti sul punto – qualora i manager partecipino indirettamente nella società target, detenendo una quota di partecipazione nella holding controllante, la condizione relativa al cambio del controllo debba essere verificata in relazione alla società target e non con riferimento alla holding la quale abbia eventualmente emesso i titoli aventi diritti patrimoniali rafforzati (21). Di conseguenza, qualora la holding ceda una quota superiore al 50 per cento della target e, per effetto della successiva distribuzione ai soci dei proventi della vendita, questi conseguano il rendimento minimo concordato (oltre al rimborso dell’originario investimento), i manager dovrebbero aver diritto alla percezione dell’extra-rendimento, senza che sia necessario verificare ex post la detenzione degli strumenti finanziari per un periodo minimo quinquennale (22). D’altra parte, se – diversamente da quanto prima sostenuto – il cambio del controllo fosse da riferirsi alla holding che emette gli strumenti con diritti patrimoniali rafforzati (e non alla target), tale previsione risulterebbe in concreto non operante, in quanto tipicamente la cessione (e il conseguente cambio del controllo) riguarda la società target, mentre la holding è destinata ad essere liquidata solo dopo che sia stato realizzato interamente l’investimento nella target. Di conseguenza, ove si seguisse questa seconda interpretazione, i manager sarebbero di fatto costretti a rimanere soci della holding fino alla completa realizzazione dell’investimento o per un periodo almeno pari a 5 anni; e ciò anche se anteriormente al suddetto periodo l’investitore finanziario avesse realizzato una quota consistente dell’investimento.
Dott. Luca Rossi – Dott. Marina Ampolilla
(1) In Boll. Trib., 2017, 1509.
(2) Per un primo commento alle disposizioni contenute nell’art. 60 del D.L. 24 aprile 2017, n. 50, ci sia consentito rinviare al nostro precedente contributo L. ROSSI – M. AMPOLILLA, La nuova disposizione sul carried interest, in Boll. Trib., 2017, 1083.
(3) In maggiore dettaglio, si osserva che l’art. 60, quarto comma, del Decreto, prevede che la presunzione di cui si discute opera limitatamente “ai proventi derivanti dalla partecipazione a organismi di investimento collettivo del risparmio, società o enti residenti o istituiti nel territorio dello Stato ed a quelli residenti ed istituiti in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni” essendo a tale ultimo fine necessario fare riferimento al D.M. 4 settembre 1996 così come modificato, da ultimo, dal D.M. 23 marzo 2017.
(4) Ai fini fiscali, il valore normale degli strumenti finanziari è determinato ai sensi dell’art. 9 del TUIR che, per le società di nuova costituzione, pone riferimento all’ammontare complessivo dei conferimenti, mentre per i titoli diversi dalle azioni (quali le quote di OICR) rinvia al valore normale di titoli aventi analoghe caratteristiche quotati e, in mancanza, “ad altri elementi determinabili in modo obiettivo” come, ad esempio, il NAV del fondo.
(5) Secondo l’impostazione illustrata nel testo, in ipotesi di sottoscrizione/acquisto di strumenti finanziari per un prezzo inferiore al loro valore normale, l’Amministrazione finanziaria dovrebbe accertare il maggior reddito di lavoro dipendente (o assimilato) conseguito al momento dell’attribuzione degli strumenti finanziari, non potendo viceversa pretendere di riqualificare i proventi successivamente percepiti in relazione ai suddetti strumenti. Tale riqualificazione dovrebbe essere preclusa anche nell’ipotesi in cui, al momento della percezione dei proventi, i termini per l’accertamento del periodo d’imposta in cui è avvenuta l’attribuzione degli strumenti siano definitivamente scaduti.
(6) Come già detto, infatti, la norma in parola non copre il momento dell’assegnazione degli strumenti in parola, con la conseguenza che ove gli stessi siano sottoscritti per un prezzo inferiore al loro valore corrente la differenza concorre alla formazione del reddito di lavoro dipendente o assimilato. Il riferimento nella norma al reddito di lavoro autonomo, come chiarito nella circolare, deve “essere collegato ai casi di remunerazione in natura (mediante assegnazione di azioni) erogata in favore di manager/amministratori esercenti funzioni riconducibili alla propria attività professionale che sono in quanto tali ascrivibili alla categoria dei redditi di lavoro autonomo”.
(7) In tal senso cfr. anche circ. Assonime 25 luglio 2017, n. 18, in cui è stato affermato che “Il criterio seguito per l’efficacia delle nuove disposizioni, dunque, è quello di cassa: se il carried interest viene corrisposto dopo la suddetta data e si verifica il rispetto delle tre condizioni poste dalla norma, il provento è automaticamente assoggettato a tassazione come reddito di capitale, nonostante sia maturato precedentemente”.
(8) In tal senso gli atti parlamentari illustrativi dell’art. 60 del Decreto precisavano che “Con la presente norma si intende disciplinare il trattamento fiscale dei proventi derivanti dall’investimento effettuato nelle società, o nei fondi gestiti, da manager e gestori (compresi i soggetti delegati alla gestione e quelli con funzioni di advisor)”.
(9) Peraltro, come osservato in dottrina (cfr. G.M. COMMITTERI – P. CLAPS, L’Agenzia chiarisce le regole per evitare la riqualificazione del carried interest in reddito da lavoro, in il fisco, 2017, 4122 ss.) l’esclusione dei consulenti dall’ambito di applicazione della presunzione non dovrebbe avere conseguenze concrete in quanto, fatti salvi eventuali comportamenti abusivi (come, ad esempio, nell’ipotesi in cui il consulente abbia ricevuto un compenso irrisorio per la prestazione svolta), laddove venga riconosciuta la qualifica di redditi di natura finanziaria ai proventi percepiti dai dipendenti/amministratori per i quali vale un principio di omnicomprensività che attrae nella sfera del reddito di lavoro qualsiasi compenso conseguito in relazione al suddetto rapporto (anche se non connotato da un carattere di corrispettività), a maggior ragione la stessa qualificazione dovrebbe essere garantita ai professionisti che sottoscrivono strumenti finanziari identici a quelli detenuti dai dipendenti.
(10) Nell’ultima parte della circolare, l’Amministrazione finanziaria evidenza quelle circostanze che – anche in assenza dei requisiti previsti dalla norma in commento – dovrebbero giustificare la tassazione dei redditi derivanti da strumenti con diritti patrimoniali rafforzati tra i redditi di capitale (e non di lavoro dipendente o assimilato); tra questi, in particolare, si segnala la detenzione di strumenti finanziari aventi le medesime caratteristiche da parte degli altri soci diversi dal management della società. È evidente che tale circostanza risulta per definizione verificata nel caso in cui il manager abbia acquistato strumenti “ordinari” privi di diritti patrimoniali rafforzati.
(11) A maggior chiarimento si abbia il seguente esempio:
SITUAZIONE INIZIALE
Valore complessivo del patrimonio netto: euro 1000
Prezzo di sottoscrizione degli strumenti emessi a favore dei dipendenti: euro 10
Test al momento dell’emissione: 10/1000 ≥ 1% SUPERATO
SUBENTRO DI UN MANAGER
Valore complessivo del patrimonio netto: euro 2000
Valore degli strumenti sottoscritti dai manager (inclusa la quota ceduta al nuovo manager): 20
Test al momento del subentro del nuovo manager: 20/2000 ≥ 1% SUPERATO
Ai fini della verifica del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento, gli strumenti finanziari detenuti dai manager vengono valutati a valori correnti, a prescindere dal prezzo pagato per l’originaria sottoscrizione o il successivo acquisto degli strumenti da parte del manager subentrante. Di seguito, si propone un esempio relativo all’ingresso di nuovi investitori nella originaria compagine sociale.
SITUAZIONE INIZIALE
Valore complessivo del patrimonio netto: euro 1000
Prezzo di sottoscrizione degli strumenti emessi a favore dei dipendenti: euro 10
Test al momento dell’emissione: 10/1000 ≥ 1% SUPERATO
INGRESSO SUCCESSIVO DI NUOVI INVESTITORI ISTITUZIONALI
Valore complessivo del patrimonio netto: euro 2200
di cui:
Valore corrente del patrimonio iniziale: euro 2000
Apporti dei nuovi investitori: euro 200
In tal caso, affinché risulti verificata la condizione del Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento l’importo complessivo dei conferimenti provenienti dai manager dovrebbe essere integrato per un importo pari a euro 2. Tale importo potrebbe essere corrisposto dai manager già presenti nella compagine sociale ovvero mediante l’attribuzione di nuovi strumenti a favore di un nuovo manager.
Test al momento dell’ingresso dei nuovi investitori: 22/2200 ≥ 1% SUPERATO
(12) Ciò avviene tipicamente nell’ipotesi in cui siano previste clausole di leavership che attribuiscono alla SGR o alla società di diritto di acquistare le quote detenute dal dipendente/manager uscente.
(13) Non è chiaro, peraltro, come debba essere computata la percentuale minima dell’1 per cento nell’ipotesi in cui, successivamente all’uscita di un manager (che abbia fatto scendere l’investimento complessivo dei manager al di sotto della soglia dell’1%), vengano attribuiti strumenti finanziari a un nuovo manager. In particolare, non è chiaro se il nuovo manager possa comunque fare affidamento sul fatto che il Requisito dell’ammontare minimo dell’investimento risultava verificato al momento del closing finale del fondo, ovvero se sia necessario verificare nuovamente la suddetta percentuale con riferimento al momento dell’ingresso del nuovo manager. In quest’ultimo caso, evidentemente, al fine di integrare la suddetta condizione il nuovo manager dovrebbe acquistare tutte le quote alienate dal manager precedentemente fuoriuscito.
(14) In tal caso, secondo quanto precisato dalla circolare, ove i predetti finanziamenti siano stati erogati in connessione con il rapporto di lavoro, troverà applicazione il disposto di cui all’art. 51, quarto comma, lett. b), del TUIR; e ciò con la conseguenza che una somma pari al 50 per cento della differenza tra l’importo degli interessi calcolati al tasso ufficiale di sconto vigente al termine di ciascun anno e l’importo degli interessi applicati sul finanziamento impiegato per la sottoscrizione degli strumenti finanziari si configurerà come reddito di lavoro dipendente in natura.
(15) A questi fini potrebbero rilevare sia clausole che escludano, in certi casi, l’obbligo di restituzione del finanziamento sia clausole che consentano la rivendita degli strumenti finanziari sottoscritti (direttamente o indirettamente) dai manager a prezzi prefissati tali da consentire l’integrale rimborso del debito assunto per la relativa sottoscrizione.
(16) D’altra parte, come rilevato nella stessa circolare, un trattamento differenziato del private equity rispetto ad altri settori avrebbe determinato una ingiustificata discriminazione suscettibile di censure.
(17) Nello stesso senso si veda ancora G.M. COMMITTERI – P. CLAPS, op. cit., 4122 ss.
(18) Per ovvie ragioni logiche e di equità, la norma espressamente prevede che ai fini del computo dell’holding period, in caso di decesso del manager, sia possibile cumulare il periodo di detenzione in capo agli eredi.
(19) Si precisa che nel caso in cui la percentuale detenuta da un manager si incrementi in assenza di un investimento che comporta esborsi aggiuntivi a carico del manager (come può accadere, ad esempio, per effetto del riscatto di alcune quote di altri investitori da parte della SGR), non dovrebbe ridecorrere un nuovo holding period. Infatti il requisito in commento è stato introdotto per garantire l’allineamento degli interessi e del rischio per un adeguato periodo temporale; di conseguenza tale periodo dovrebbe decorrere dal momento in cui il manager effettua l’esborso monetario cui si ricollega il rischio di perdita dell’investimento effettuato.
(20) La circolare non si sofferma in dettaglio sulle conseguenze di tale eventuale riqualificazione. In proposito, riteniamo che la suddetta riqualificazione non dovrebbe comportare l’applicazione di sanzioni posto che nel caso mancherebbe l’elemento della colpevolezza giacché sulla base dei fatti conosciuti (e conoscibili) alla data dell’erogazione dei proventi non sussistevano le condizioni per l’applicazione della ritenuta. Riteniamo, inoltre, che il manager (e non la SGR o la società in qualità di datore di lavoro e sostituto d’imposta) dovrebbe essere tenuto alla corresponsione della maggiore imposta, in quanto la SGR/società potrebbe non venire neppure a conoscenza dell’anticipata cessione dei titoli.
(21) Generalmente, nel caso di acquisizioni effettuate dai fondi di private equity, il co-investimento con i manager della target viene strutturato al livello della holding che detiene la partecipazione nella società target (e non direttamente mediante una partecipazione nella target). In questi casi, generalmente l’exit dall’investimento avviene mediante l’alienazione della partecipazione nella target e la successiva liquidazione della holding. È, pertanto, evidente che in questo caso il cambio del controllo non può che riguardare la società target, posto che la holding non è (né sarà mai) oggetto di cessione, ma è destinata alla liquidazione dopo che sia stato completato il disinvestimento nella target. In ogni caso qualora, diversamente da quanto sostenuto nel testo, si ritenesse di non poter fare riferimento al cambio del controllo alla target, la liquidazione della holding dovrebbe essere comunque assimilata a un cambio del controllo, posto che la stessa rappresenta il termine ultimo entro il quale sia i manager sia l’investitore istituzionale realizzano l’investimento effettuato indirettamente nella target (al pari di quanto già detto nel testo a proposito della chiusura del fondo).
(22) Nello stesso senso si veda, ancora, G.M. COMMITTERI – P. CLAPS, op. cit., 4122 ss. Nel caso di dismissione parziale dell’investimento occorre ulteriormente chiarire se la condizione relativa alla postergazione dell’extra-rendimento debba essere verificata solo in relazione alla percentuale dell’investimento effettivamente realizzata dagli altri investitori o se, viceversa, il diritto alla percezione del carried interest debba essere subordinato al preventivo rimborso dell’intero investimento effettuato dagli investitori finanziari (aumentato dell’hurdle rate).