SOMMARIO: 1. PREMESSA – 2. I REQUISITI RICHIESTI DALLA NUOVA DISPOSIZIONE; 2.1 Investimento minimo; 2.2 La postergazione; 2.3 L’holding period – 3. ENTRATA IN VIGORE.
1. PREMESSA
Il D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 (di seguito, anche “Decreto”) ha recentemente disciplinato il regime fiscale del c.d. “carried interest”. In particolare, l’art. 60 del suddetto Decreto prevede che, in presenza di determinate condizioni, “I proventi derivanti dalla partecipazione, diretta o indiretta, a società, enti o organismi di investimento collettivo del risparmio percepiti da dipendenti e amministratori di tali società, enti od organismi di investimento collettivo del risparmio ovvero di soggetti ad essi legati da un rapporto diretto o indiretto di controllo o gestione, se relativi ad azioni, quote o altri strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati, si considerano in ogni caso redditi di capitale o redditi diversi”, escludendo, pertanto, che tali proventi possano essere riqualificati alla stregua di redditi di lavoro.
La nuova disposizione, le cui previsioni ricalcano norme analoghe già in vigore nei principali Paesi europei, attraverso la definizione di un quadro normativo più chiaro intende superare le incertezze interpretative che si ponevano in passato circa la corretta qualificazione reddituale delle fattispecie in esame, con la finalità di fornire un quadro normativo stabile e in grado di attrarre nuovi investimenti da parte dei soggetti operanti nel settore del private equity dove l’utilizzo di simili strumenti è generalmente diffuso, in quanto consente – come di norma richiesto dagli stessi investitori – di allineare gli interessi e i rischi dei gestori con quelli degli investitori.
Nella prassi, i soggetti a cui è affidata la gestione del fondo investono nel fondo stesso mediante la sottoscrizione di categorie speciali di azioni/quote con caratteristiche peculiari rispetto a quelle detenute dagli investitori. Generalmente tali strumenti presentano un profilo di rischio più alto rispetto agli strumenti finanziari detenuti dagli investitori in quanto il pagamento della relativa remunerazione avviene solo dopo che gli investitori ordinari abbiano ricevuto l’integrale restituzione degli apporti effettuati e abbiano conseguito un determinato rendimento minimo (c.d. hurdle rate). Una volta superata tale soglia, gli strumenti finanziari detenuti dai manager godono di un privilegio nella distribuzione degli utili, avendo diritto a una remunerazione più che proporzionale rispetto alla percentuale di partecipazione al fondo.
In assenza di una specifica disciplina normativa, prima dell’emanazione del citato Decreto era dubbio se i proventi derivanti dai suddetti strumenti finanziari fossero da ricondurre nell’ambito dei redditi di capitale/diversi o se, piuttosto, in ragione delle più o meno accentuate connessioni con il rapporto di lavoro, tali proventi fossero da qualificare come redditi di lavoro dipendente o assimilato. Sul punto era intervenuta una pronuncia dell’Amministrazione finanziaria nella quale era stato chiarito che i proventi conseguiti dal dipendente nella sua qualità di azionista della società nella quale presta lavoro costituiscono redditi di capitale (nel caso di percezione di dividendi) ovvero redditi diversi (nel caso dei proventi realizzati mediante la vendita delle azioni) laddove le vicende relative al possesso delle azioni non siano connesse al rapporto di lavoro e, in particolare, quando il dipendente possa mantenere il possesso delle azioni anche in caso di cessazione del rapporto stesso (1). Nella pratica, però, non è sempre facile stabilire se e quando eventuali clausole siano tali da riconnettere l’investimento al rapporto lavorativo e quando le stesse siano espressione, invece, dei rapporti fra investitori, a cui il datore di lavoro (ossia, la società di gestione) rimane estraneo, essendo unicamente finalizzate a garantire l’allineamento degli interessi per favorire le migliori performance del fondo (2). Pertanto, la soluzione scelta dal legislatore di subordinare la tassazione nell’ambito dei redditi di capitale/diversi alla verifica di talune condizioni oggettive è da salutare con favore in quanto conferisce maggiore certezza al quadro normativo.
La nuova norma, tenuto conto della varietà di forme organizzative diffuse sia in Italia sia all’estero e, in particolare, della possibilità che la società di gestione (di seguito, anche SGR) deleghi la propria attività a un soggetto esterno il quale, a sua volta, si avvale dell’ausilio di una società di consulenza, estende il proprio ambito di applicazione non solo ai dipendenti della SGR, ma anche a coloro che svolgono la loro attività lavorativa presso le società a cui è delegata la gestione e ai suoi consulenti (3).
Inoltre, la norma facendo riferimento non solo ai proventi derivanti dalla partecipazione agli OICR ma anche a quelli derivanti dalla partecipazione in società risulta applicabile non solo con riferimento al carried interest “in senso stretto” (che, come innanzi rilevato, è una forma di remunerazione tipica del settore del private equity) (4), ma anche nel caso di piani di coinvestimento deliberati a favore del top-management di società (5) a condizione che, anche in questo caso, siano verificate tutte le condizioni previste dalla nuova normativa.
Il risparmio fiscale connesso alla tassazione di tali proventi nell’ambito dei redditi di capitale/diversi piuttosto che fra i redditi di lavoro dipendente è evidente in quanto i primi scontano generalmente un’imposizione alla fonte con l’aliquota del 26% (6), mentre i redditi di lavoro confluiscono nel reddito imponibile ai fini IRPEF assoggettato a tassazione con aliquote progressive (7).
2. I REQUISITI RICHIESTI DALLA NUOVA DISPOSIZIONE
L’art. 60 del Decreto dispone che i proventi di cui si discute “si considerano in ogni caso redditi di capitale o redditi diversi” se risultano verificate le seguenti condizioni:
1. ammontare minimo dell’investimento: l’impegno complessivo di investimento assunto dai dipendenti deve rappresentare almeno l’1% dell’investimento complessivo nell’OICR o del patrimonio netto della società;
2. postergazione: i proventi relativi alle azioni, quote o strumenti finanziari che attribuiscono diritti patrimoniali rafforzati maturano solo dopo che tutti i soci o partecipanti all’OICR abbiano percepito un ammontare pari al capitale investito e a un rendimento minimo previsto nello statuto o nel regolamento, ovvero, nel caso di cambio del controllo, a condizione che gli altri soci o partecipanti all’investimento abbiano realizzato tramite la cessione un prezzo di vendita almeno pari al capitale investito e al predetto rendimento minimo;
3. holding period: le azioni, quote o strumenti finanziari che attribuiscono diritti patrimoniali rafforzati sono detenuti per un periodo minimo di 5 anni o, se precedente al decorso di tale periodo quinquennale, fino alla data di cambio di controllo o di sostituzione del soggetto incaricato della gestione.
La norma in sostanza introduce una sorta di presunzione per cui, in presenza di tutte le condizioni innanzi elencate, i proventi in parola costituiscono “in ogni caso” redditi di capitale o diversi, e ciò pure in presenza di eventuali altre clausole (quali, ad esempio, leavership provisions, limiti alla circolazione delle azioni o degli strumenti finanziari solo a favore dei dipendenti o della SGR, clausole di vesting) che riconnettono la detenzione di detti strumenti finanziari al rapporto di lavoro.
Come si desume dalla Relazione di accompagnamento al Decreto la presenza delle suddette condizioni è stata assunta, in via presuntiva, quale indice del fatto che l’assegnazione di tali strumenti finanziari persegue principalmente una finalità di allineamento degli interessi e dei rischi dei dipendenti con quelli degli investitori piuttosto che una mera finalità di remunerazione del lavoro (8). La Relazione prosegue osservando che, laddove tali condizioni non siano verificate, la qualificazione dei proventi derivanti dagli strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati dovrà essere fatta caso per caso “a seconda delle circostanze”. La mancanza di uno dei suddetti requisiti, quindi, non comporta necessariamente che i proventi in parola debbano essere assoggettati a tassazione come redditi di lavoro, dovendosi verificare – in base a tutte le circostanze del caso concreto – se l’assegnazione degli strumenti finanziari si configuri come un meccanismo di incentivazione dell’allineamento di interessi ovvero rappresenti una mera modalità di remunerazione dell’attività lavorativa (9). In questo senso parrebbe che gli indici presi in considerazione dalla normativa (ovvero, l’entità dell’investimento, la postergazione e il periodo minimo di detenzione) – anche se non integrati alla lettera – dovrebbero costituire comunque elementi utili per sostenere che l’assegnazione degli strumenti finanziari in parola persegue finalità di allineamento degli interessi piuttosto che una mera finalità di remunerazione dell’attività lavorativa, con la conseguenza che i relativi proventi non dovrebbero essere ricondotti nell’ambito dei redditi di lavoro.
Una, forse la principale, caratteristica di un investimento finanziario è l’esposizione al rischio di perdita del capitale investito. Di conseguenza, dovrebbero ritenersi incompatibili con la qualificazione fra i redditi di capitale/diversi tutte quelle clausole (ad esempio, put option) che garantiscano al dipendente il recupero di un importo almeno pari al costo dell’investimento effettuato. In questo senso si è, in un certo senso, espresso il Direttore dell’Agenzia delle entrate nel corso dell’Audizione presso la Camera dei Deputati del 4 maggio 2017 ove, a commento del nuovo regime introdotto dall’art. 60 del Decreto, ha osservato che “È ora definito in via normativa il caso in cui l’investimento che comporti un esborso effettivo, con il rischio di perdita del capitale investito, e che non abbia carattere temporaneo, non possa considerarsi una mera modalità di remunerazione dell’attività lavorativa”. Stando a quanto si desume dal testo dell’Audizione, quindi, il rischio di perdita del capitale investito è una caratteristica fondamentale dell’investimento finanziario che deve essere integrata in ogni caso. E, pertanto, non solo quando non siano verificate le altre condizioni richieste dal nuovo art. 60, al fine di dimostrare che l’investimento persegue principalmente finalità di allineamento dei rischi, ma anche quando siano verificati tutti gli altri requisiti previsti dalla nuova disposizione (10).
Si osserva, inoltre, che la disposizione in commento disciplina il trattamento fiscale da applicarsi ai proventi derivanti dagli strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati, ma non interviene in via specifica sul regime fiscale applicabile all’assegnazione dei medesimi strumenti finanziari. Di conseguenza, applicando i principi generali del nostro ordinamento, l’eventuale reddito in natura conseguito dal dipendente al momento dell’attribuzione di siffatti strumenti finanziari, pari alla differenza tra il loro valore normale e il prezzo di acquisto/sottoscrizione pagato dal dipendente, dovrebbe essere ordinariamente tassato nell’ambito dei redditi di lavoro (11). Si tratta, tuttavia, di chiarire se al fine di determinare il valore normale di tali strumenti finanziari sia necessario ricorrere a una perizia redatta da un esperto indipendente o se, piuttosto, laddove l’importo dell’investimento complessivamente effettuato dai manager (inclusa la quota eventualmente sottoscritta dalla SGR) sia stato negoziato in modo indipendente con gli investitori del fondo, tale importo possa essere automaticamente assunto pari al valore normale dei titoli. Seguendo quest’ultima impostazione, non dovrebbe essere mai configurabile il conseguimento di un reddito in natura al momento dell’attribuzione del carried interest laddove il manager corrisponda un importo pari al prezzo di sottoscrizione delle quote aventi diritti patrimoniali rafforzati (12).
In realtà, la particolarità e i contenuti della norma qui analizzata pongono, a nostro avviso, un’ulteriore considerazione in merito alla possibilità (o meno) che si possa manifestare un reddito di lavoro dipendente al momento dell’attribuzione dello strumento finanziario. Come si è detto, in presenza di tutte le condizioni previste dalla norma, la stessa definisce di imperio come redditi di natura finanziaria tutti i flussi ritratti in fase di possesso o di dismissione dell’investimento, pur se lo stesso presenti un’evidente relazione con il rapporto lavorativo (come in caso di presenza di clausole di leavership). La questione che si pone è, in particolare, la seguente: in presenza di tutte le condizioni elencate dalla norma (ammontare minimo dell’investimento, postergazione del rendimento e holding period) è concettualmente possibile che tramite un processo di attualizzazione di tutti i flussi ritraibili dallo strumento finanziario (ossia tramite il processo valutativo che generalmente utilizza il perito per determinare il valore finanziario dell’investimento alla data di attribuzione dello stesso), che la norma considera di imperio di carattere finanziario, si determini un reddito di lavoro? Sinceramente, ci pare che la risposta ove fosse positiva sarebbe non troppo intuitiva (13) e ci pare altresì che sia la prima volta che si ponga una questione interpretativa di questo tipo; pertanto, l’applicazione dei principi generali forse nel caso non sarebbe del tutto corretta.
Ciò detto, di seguito, si analizzano partitamente i requisiti richiesti dalla nuova disposizione.
2.1 Investimento minimo
Relativamente all’investimento minimo, la norma richiede che “l’impegno di investimento complessivo di tutti i dipendenti e gli amministratori di cui al presente comma, comporta un esborso effettivo pari ad almeno l’1 per cento dell’investimento complessivo effettuato dall’organismo di investimento collettivo del risparmio o del patrimonio netto nel caso di società o enti”.
Sebbene la norma non chiarisca quando tale condizione vada verificata, sembra ragionevole commisurare l’impegno di investimento ai commitment complessivi effettuati dagli investitori nel fondo all’avvio dell’organismo di investimento (14).
Deve presumibilmente attribuirsi ad una imprecisione lessicale il riferimento normativo al “1 per cento dell’investimento complessivo effettuato dall’organismo di investimento collettivo del risparmio”. Ci pare ovvio, anche per coerenza con quanto previsto nel caso di investimento in società in cui l’investimento minimo è commisurato al “patrimonio netto”, che la percentuale detenuta dai manager debba essere commisurata ai commitment complessivi del fondo e non agli investimenti effettuati dal fondo che potrebbero essere significativamente superiori ove il fondo abbia fatto ricorso alla leva finanziaria. Di conseguenza, nonostante l’imprecisione lessicale, ai fini della determinazione della misura minima dell’investimento dei manager occorre sterilizzare l’eventuale importo del debito assunto dal fondo.
Sempre in relazione all’importo minimo dell’investimento richiesto ai manager del fondo, è dubbio se tale percentuale minima debba essere mantenuta fino al momento della percezione dei proventi, qualora medio tempore alcuni dei manager abbiano abbondonato il team di gestione e i relativi titoli siano stati riacquistati dalla società di gestione o riscattati dal fondo stesso. A nostro avviso, laddove tali variazioni siano connesse alle normali vicende relative alla composizione del team di gestione (fuoriuscita/ingresso di manager), l’eventuale riduzione dell’investimento al di sotto dell’importo minimo non dovrebbe pregiudicare la qualificazione del reddito, trattandosi di variazioni fisiologiche dovute ai tempi necessari per il ricambio dei componenti del team (15).
Inoltre, dovrebbe essere chiarito se nel computo dell’1% possano essere ricompresi anche i titoli sottoscritti dalla società di gestione. Infatti non è raro – in specie nei fondi di maggiori dimensione – che una parte del carried interest sia sottoscritto dalla società di gestione. Nessun dubbio dovrebbe porsi laddove la SGR sia interamente posseduta dagli stessi manager, posto che la norma prevede espressamente che rientrano nel suo ambito applicativo “I proventi derivanti dalla partecipazione, diretta o indiretta, a … organismi di investimento collettivo del risparmio” e, quindi, anche nel caso in cui la partecipazione sia detenuta per il tramite della SGR o di qualsiasi altro veicolo partecipato dai manager. Ci sembra, tuttavia, ragionevole includere anche gli strumenti finanziari sottoscritti dalla SGR (quando questa non sia partecipata esclusivamente dai manager) con la finalità, fra le altre, di attribuire tali strumenti finanziari ai manager assunti successivamente al lancio del fondo (16). In questo caso, qualora i manager possiedano, ad esempio, il 70% della SGR, l’impegno di investimento dei manager dovrebbe rappresentare lo 0,7% del commitment complessivo del fondo, mentre il restante 0,3% verrebbe corrisposto dagli altri soci della SGR.
Nel caso in cui il carried interest venga sottoscritto/acquistato per il tramite di veicoli societari, dovrebbe essere chiarito se il manager debba impegnarsi per tutta la durata dell’investimento a non cedere, nemmeno in parte, la partecipazione detenuta nel veicolo o se, viceversa, la stessa possa essere ceduta, a condizione che egli ne mantenga comunque il controllo (17).
In certi casi, proprio per gestire in modo più efficiente l’allocazione del carried interest a favore dei vari membri del team (con particolare riferimento alle vicende relative al ricambio dei componenti del team), gli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati vengono sottoscritti/acquistati da un veicolo societario comune partecipato dai manager. Con riferimento a questa ipotesi, dovrebbe essere chiarito che l’eventuale partecipazione al veicolo della SGR non incide sul relativo regime fiscale, per le stesse motivazioni già esposte a sostegno della tesi per cui l’investimento della SGR dovrebbe essere computato ai fini della quantificazione dell’importo minimo richiesto dalla norma.
Come già anticipato, la norma laddove richiede “un esborso effettivo” pari almeno all’1% deve intendersi nel senso che il dipendente resti esposto al rischio di perdita dell’intero investimento effettuato. Pertanto, non potranno avvalersi del nuovo regime fiscale quei piani di coinvestimento che prevedano forme di protezione dal rischio di perdita dell’investimento iniziale, quali ad esempio opzioni put che consentano, a certe condizioni, di rivendere gli strumenti finanziaria alla SGR o alla società a un prezzo pari al costo.
Ai fini del computo dell’1%, la norma consente di considerare anche:
– l’“ammontare assoggettato a tassazione come reddito in natura di lavoro dipendente o assimilato o di lavoro autonomo in sede di attribuzione o sottoscrizione delle azioni, quote o strumenti finanziari e, nel caso di soggetti non residenti, dell’ammontare che sarebbe stato assoggettato a tassazione nel caso in cui questi ultimi fossero stati residenti in Italia”;
– “l’ammontare sottoscritto in azioni, quote o altri strumenti finanziari senza diritti patrimoniali rafforzati”.
2.2 La postergazione
Come chiarito nella Relazione di accompagnamento al Decreto, poiché l’emissione di tali strumenti finanziari è richiesta dagli investitori allo scopo di “allineare il più possibile gli interessi e i rischi dei gestori con quelli degli investitori”, i diritti patrimoniali rafforzati sono subordinati alla condizione che venga garantito “un certo rendimento minimo agli altri investitori ed un differimento nel tempo della distribuzione”. In particolare, la disposizione richiede che:
– “i proventi delle azioni, quote o strumenti finanziari aventi i suindicati diritti patrimoniali rafforzati maturano solo dopo che tutti i soci o partecipanti all’organismo di investimento collettivo del risparmio abbiano percepito un ammontare pari al capitale investito e ad un rendimento minimo previsto nello statuto o nel regolamento”;
– nel caso di cambio di controllo, occorre che “gli altri soci o partecipanti dell’investimento abbiano realizzato con la cessione un prezzo di vendita almeno pari al capitale investito e al predetto rendimento minimo”.
La norma, in sostanza, richiede che i diritti spettanti ai titolari degli strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati siano postergati rispetto a quelli dei soci e degli investitori del fondo. La norma non precisa la misura di tale rendimento minimo, la cui definizione resta, pertanto, rimessa alla volontà delle parti coinvolte nell’operazione (gli investitori, da un lato, e i manager, dall’altro) (18). Il requisito della postergazione dovrebbe considerarsi soddisfatto anche nell’ipotesi in cui il regolamento del fondo preveda meccanismi c.d. di claw back, che impongano al gestore di restituire eventuali importi già percepiti qualora, per effetto dei risultati dei successivi investimenti, risulti ex post che gli investitori non hanno conseguito il rendimento minimo previsto.
Dovrebbe essere, tuttavia, chiarito se i dipendenti e gestori dei fondi possano partecipare – pari passu con gli altri investitori (e, quindi, anche prima del raggiungimento del c.d. hurdle rate) – alla restituzione del capitale investito e del rendimento minimo. A nostro avviso, la postergazione dovrebbe riguardare solo il carried interest. Infatti, il terzo comma del citato art. 60 presuppone espressamente la possibilità che i dipendenti/gestori possiedano, in aggiunta ai titoli con diritti patrimoniali rafforzati, anche titoli “ordinari”. Ebbene, se in quest’ipotesi i dipendenti/gestori possono partecipare – anche prima del conseguimento del rendimento minimo – alle distribuzioni relative ai titoli “ordinari”, non si vede per quale ragione dovrebbe pervenirsi a una conclusione differente nell’ipotesi in cui il dipendente/gestore sia titolare di un unico strumento finanziario che dia diritto a partecipare al contempo al rendimento “ordinario” e a quello “rafforzato”.
2.3 L’holding period
Coerentemente con la finalità di tali forme di coinvestimento che – come già detto – intendono favorire l’allineamento degli interessi dei manager con gli obiettivi di lungo periodo del fondo e dei suoi investitori (19), la norma fiscale prevede un requisito di ordine temporale, imponendo che “le azioni, le quote o gli strumenti finanziari aventi i suindicati diritti patrimoniali rafforzati sono detenuti dai dipendenti e amministratori di cui al presente comma o, in caso di decesso, dai loro eredi, per un periodo non inferiore a 5 anni o, se precedente al decorso di tale periodo quinquennale, fino alla data di cambio di controllo o di sostituzione del soggetto incaricato della gestione”.
Stando al tenore letterale della disposizione, la norma non richiede che il pagamento del carried interest avvenga dopo il decorso di 5 anni, potendo tale periodo minimo di possesso completarsi anche successivamente. Pertanto, ove il rendimento minimo venisse conseguito prima del decorso dei 5 anni, i titolari degli strumenti con diritti patrimoniali rafforzati dovrebbero poter percepire il carried interest – anche prima del decorso del periodo minimo di possesso – beneficiando del regime di tassazione agevolato, a condizione tuttavia di mantenere il possesso dei suddetti strumenti fino al termine del periodo di 5 anni (ovvero fino alla data di cambio del controllo). Tale interpretazione risulta, peraltro, coerente anche con la ratio della disposizione, giacché in questo modo verrebbe comunque preservato l’obiettivo di allineamento con gli interessi di lungo termine del fondo, senza al tempo stesso imporre condizionamenti destinati ad interferire con le logiche economiche sottostanti al realizzo degli investimenti e alla distribuzione dei relativi profitti. Occorre, tuttavia, chiarire quale siano le conseguenze sul dipendente (e sul datore di lavoro, in qualità di sostituto d’imposta) qualora, dopo il pagamento del carried interest, i titoli non vengano mantenuti per il periodo minimo richiesto, ovvero fino al cambio del controllo.
Il requisito dell’holding period quinquennale è coerente con le politiche di investimento e disinvestimento tipiche dei fondi di private equity. I fondi hanno solitamente una durata compresa tra gli 8 e i 10 anni. Questo periodo può essere scomposto in due momenti: il periodo durante il quale è possibile effettuare investimenti, che va da un minimo di 3 anni a un massimo di 7 (in genere 5 anni – investment period) e il periodo, fino alla scadenza del fondo, dedicato all’attività di disinvestimento, durante il quale il fondo procede al rimborso progressivo delle quote versate dai sottoscrittori man mano che le partecipate vengono cedute. In questi casi il carried interest, essendo subordinato al rimborso dei versamenti effettuati e al conseguimento di un determinato rendimento minimo, matura solo una volta avviato il processo di disinvestimento e, quindi, difficilmente prima del decorso di 5 anni dall’avvio dell’organismo di investimento.
Diversamente, nel caso di piani di coinvestimento a favore del top-management della società target posti in essere in occasione di specifiche acquisizioni, non si può escludere che anche prima del decorso di 5 anni, ove venga realizzata, a condizioni particolarmente vantaggiose, una quota significativa (seppur minoritaria) dell’investimento, gli investitori conseguano il rendimento minimo concordato, maturando di conseguenza il diritto dei manager alla percezione del rendimento rafforzato. Ciò avviene con una certa frequenza nel caso di uscita mediante collocamento sul mercato mediante IPO. In questi casi ci sembra ragionevole consentire che anche i manager percepiscano i profitti realizzati mediante l’IPO (a condizione ovviamente che i soci ricevano prioritariamente il rimborso dei versamenti effettuati e il pagamento del rendimento minimo) senza che ciò interferisca con il relativo trattamento fiscale. Bisognerebbe chiarire, tuttavia, come già evidenziato, quali siano le conseguenze fiscali qualora il dipendente non mantenga il possesso dei titoli per il periodo minimo quinquennale richiesto dalla norma, ovvero fino al cambiamento del controllo.
Infine, relativamente alla nozione di cambio del controllo, nel caso in cui i manager partecipino indirettamente nella società target, detenendo una quota di partecipazione nella holding controllante, la condizione relativa al cambio del controllo dovrebbe essere verificata in relazione alla società target e non con riferimento alla holding la quale abbia eventualmente emesso i titoli aventi diritti patrimoniali rafforzati. Di conseguenza, qualora la holding ceda una quota superiore al 50% della target e per effetto della successiva distribuzione ai soci dei proventi della vendita questi conseguano il rendimento minimo concordato (oltre al rimborso dell’originario investimento), anche i manager dovrebbero poter partecipare alla relativa distribuzione, anche prima del decorso dei 5 anni.
3. ENTRATA IN VIGORE
L’ultimo comma dell’art. 60 del Decreto prevede che le nuove disposizioni si applichino ai proventi percepiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto (ossia dal 24 aprile 2017), anche in relazione ad azioni, quote e strumenti finanziari assegnati o sottoscritti prima di tale data.
Ne consegue che sarà opportuno riesaminare i piani di coinvestimento posti in essere prima di tale data, per verificare la sussistenza delle condizioni previste dalla nuova normativa. Dovrebbe, inoltre, essere ammessa in questi casi la possibilità di apportare al piano le modifiche necessarie per conformarsi alla nuova normativa, ad esempio integrando l’ammontare dell’investimento qualora questo risulti inferiore al minimo (1%) richiesto. Laddove l’investimento avvenga in una fase successiva alla costituzione del fondo (o della società) dovrebbe essere, ulteriormente, chiarito se l’importo minimo dell’investimento debba essere commisurato al valore contabile o al valore effettivo dell’investimento effettuato nel fondo (o del patrimonio netto della società). Per omogeneità rispetto a coloro che hanno sottoscritto/acquistato le azioni, quote o strumenti finanziari al momento dell’avvio dell’organismo di investimento o della società, ci pare ragionevole fare riferimento al valore contabile, fermo restando che l’eventuale differenza tra il prezzo pagato per la sottoscrizione/acquisto delle azioni o quote aggiuntive necessarie per integrare il requisito dell’importo minimo dell’investimento e il loro valore normale dovrebbe concorrere a formare il reddito di lavoro del dipendente al momento della sottoscrizione/acquisto.
Dott. Luca Rossi – Dott. Marina Ampolilla
(1) Cfr. ris. 4 dicembre 2012, n. 103/E, in Boll. Trib., 2012, 1704.
(2) Non è raro che gli accordi con i manager contengano clausole di leavership che prevedono il riacquisto degli strumenti finanziari detenuti dai manager nell’ipotesi di interruzione del rapporto di lavoro. Ci si chiede, tuttavia, se simili clausole, laddove prevedano che il riacquisto dei titoli avvenga per un prezzo corrispondente al valore normale dei titoli, a prescindere dalla causa che ha determinato l’interruzione del rapporto di lavoro (good o bad leaver), comportino necessariamente la qualificazione dei proventi come redditi di lavoro. Infatti, in assenza di meccanismi di penalizzazione nella determinazione del prezzo di riacquisto dei titoli in dipendenza di eventi specificatamente connessi al rapporto lavorativo, simili clausole riflettono la volontà degli investitori (e non del datore di lavoro) di garantirsi l’allineamento di interessi in maniera duratura nel tempo, evitando così che il manager possa abbandonare il team di gestione subito dopo aver ottenuto il carried interest. Inoltre il riacquisto dei titoli si spiega anche con la necessità di disporre di strumenti finanziari da assegnare ai nuovi manager che sostituiranno i manager uscenti, al fine di garantire l’allineamento degli interessi di tutti i membri del team. Ad ulteriore riprova che tali clausole non sono strettamente connesse al rapporto lavorativo, ma sono introdotte principalmente con finalità di allineamento degli interessi, si rileva che generalmente tali previsioni hanno una durata limitata nel tempo, essendo destinate a cessare dopo il decorso di 5-6 anni dal closing del fondo (ossia dopo la fine del periodo di investimento che per gli investitori rappresenta la fase più importante del ciclo di vita del fondo). Dubbi analoghi si pongono nel caso in cui il carried interest preveda meccanismi c.d. di vesting. Infatti anche in questo caso si tratta di clausole introdotte a beneficio degli investitori e finalizzate ad attribuire il carried interest a chi abbia effettivamente contribuito, per un periodo significativo, alla creazione di valore dell’investimento e non a chi vi abbia partecipato solo per un periodo limitato; e ciò al fine di evitare che alcuni membri del team possano trovare conveniente abbandonare il team una volta maturata la propria quota di carried interest (in tal senso si veda AIFI – Commissione Rapporti con gli Investitori Istituzionali, L’investimento in un fondo di private equity: guida al processo di selezione e due diligence, ottobre 2012).
(3) La disposizione in commento si riferisce testualmente ai proventi derivanti dalla “partecipazione, diretta o indiretta, a società, enti o organismi di investimento collettivo del risparmio percepiti da dipendenti e amministratori di tali società, enti od organismi di investimento collettivo del risparmio ovvero di soggetti ad essi legati da un rapporto diretto o indiretto di controllo o gestione”. Relativamente all’ambito applicativo della disposizione, la Relazione di accompagnamento al Decreto precisa che “Con la presente norma si intende disciplinare il trattamento fiscale dei proventi derivanti dall’investimento effettuato nelle società, o nei fondi gestiti, da manager e gestori (compresi i soggetti delegati alla gestione e quelli con funzioni di advisor)”.
(4) La nozione di carried interest è contenuta negli Orientamenti ESMA per sane politiche retributive ai sensi della AIFMD, recepiti nell’atto di modifica del Regolamento congiunto di Banca d’Italia e Consob emanato in data 19 gennaio 2015. Nell’ambito di tali documenti vengono indicati i principi e i criteri che devono informare le politiche di incentivazione del personale cui è affidata la gestione del FIA al fine di assicurare l’allineamento dei rischi e prevenire possibili conflitti di interesse.
(5) Si tratta, in genere, delle società oggetto di acquisizione da parte dei fondi di private equity. In occasione dell’acquisizione, i manager della società target sottoscrivono/acquistano titoli emessi dalla società utilizzata per l’acquisizione. Anche in questo caso i titoli sottoscritti/acquistati dai manager attribuiscono diritti patrimoniali rafforzati rispetto a quelli detenuti dal fondo in quanto, una volta che il fondo ha conseguito un certo rendimento minimo dall’investimento, i titoli detenuti dai manager danno diritto a un rendimento più che proporzionale rispetto alla quota percentuale detenuta dai manager in rapporto all’investimento complessivo.
(6) Per quanto concerne la partecipazione a OICR di tipo chiuso, si rammenta che: – i proventi derivanti dalla partecipazione a OICR di diritto italiano e a quelli di diritto estero istituti in uno Stato membro dell’UE/SEE che garantisce un adeguato scambio di informazioni e a condizione che il soggetto gestore sia sottoposto a forme di vigilanza nel Paese estero in cui è istituito sono assoggettati a tassazione con l’aliquota del 26% (art. 10-ter, secondo comma, della legge 23 marzo 1983, n. 77); – i proventi derivanti dalla partecipazione a OICR di diritto extra-europeo concorrono invece alla formazione del reddito imponibile essendo, quindi, assoggettati a tassazione con le ordinarie aliquote progressive (art. 10-ter, sesto comma, della legge n. 77/1983). Nel caso di partecipazioni in società, trattandosi generalmente di partecipazioni non qualificate, i relativi dividendi e le plusvalenze realizzate in caso di alienazione sono assoggettate ad imposizione con l’aliquota del 26%. In questo caso, inoltre, resta ferma la possibilità di avvalersi delle disposizioni (finora prorogate con ciclica scadenza) che consentono di affrancare, mediante il pagamento di un’imposta sostitutiva (pari all’8%), il costo della partecipazione, riducendo ulteriormente il carico fiscale sull’eventuale successiva plusvalenza. Giacché la disposizione in commento, come altre di recente emanazione quali il regime di imposizione forfettaria sui redditi prodotti all’estero per i soggetti che trasferiscano (o ri-trasferiscano) la propria residenza in Italia, sono state introdotte con l’obiettivo di rendere più competitivo il nostro Paese e di attrarre, in questo modo, nuovi capitali esteri in Italia, bisognerebbe valutare l’opportunità di modificare il regime di tassazione dei proventi derivanti dalla partecipazione a OICR di diritto extra-europeo, allineandolo a quello già previsto per gli organismi di investimento europei. Infatti, nella prassi i maggiori fondi di private equity operanti in Europa effettuano i propri investimenti attraverso fondi localizzati nelle isole del canale (Jersey e Guernsey). Di conseguenza, in assenza di una modifica normativa, la nuova norma in commento sarebbe di fatto priva di rilevanza pratica per tutti quei gestori o advisor che percepiscono il carried interest attraverso la sottoscrizione di quote di organismi di investimento di diritto extra-europeo.
(7) Di norma, stante l’equivalenza tra la base imponibile fiscale e quella previdenziale i redditi di lavoro sono altresì assoggettati a contribuzione. Tuttavia, l’art. 82, comma 24-bis, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), ha previsto, in deroga al principio di armonizzazione delle basi imponibili fiscale e previdenziale, un regime di esenzione contributiva per i redditi da lavoro dipendente derivanti dall’esercizio di piani di stock option. In proposito nel Messaggio INPS n. 25602 del 12 ottobre 2010 è stato chiarito che “in assenza di una definizione legale di stock option il regime di esenzione possa trovare applicazione non soltanto ai piani che prevedano l’attribuzione di diritti di opzione ma anche a quelli che, in un’ottica di fidelizzazione dei dipendenti, prevedano, nel rispetto delle condizioni stabilite dai piani stessi, un’assegnazione di azioni anche a titolo gratuito”. Il Messaggio INPS prosegue precisando che, ai fini dell’applicabilità del regime esonerativo è, tuttavia, necessario che i piani di azionariato che prevedano l’assegnazione di azioni presentino le seguenti caratteristiche: – il piano azionario non deve essere generalizzato, ma deve essere riferito a categorie di dipendenti o singoli dipendenti; – l’attuazione del piano deve essere subordinata al verificarsi delle condizioni in esso previste con l’obiettivo di fidelizzare i dipendenti, quali ad esempio, la previsione di un periodo minimo decorso il quale i dipendenti maturano il diritto di ricevere le azioni (vesting period), la permanenza in servizio dei dipendenti alla scadenza del periodo di vesting, il raggiungimento di determinati risultati aziendali prefissati dal piano, la previsione di un termine minimo per la cessione delle azioni assegnate; – il piano deve prevedere esclusivamente l’assegnazione di titoli azionari. Ne consegue che, con riferimento ai piani di coinvestimento a favore dei top-manager della target, laddove nonostante l’introduzione della nuova disposizione i redditi conseguiti per effetto della partecipazione alla società target dovessero essere qualificati alla stregua di redditi di lavoro (in carenza dei requisiti richiesti dalla nuova norma e per la contemporanea presenza di clausole che riconnettono il possesso delle azioni alla qualifica di dipendente della società partecipata), tali redditi – in presenza delle condizioni innanzi elencate – non dovrebbero essere assoggettati a contribuzione. Bisognerebbe chiarire se, pur non trattandosi letteralmente di stock option, la disposizione di favore possa essere estesa anche al carried interest che, come già detto, prevede l’attribuzione di quote di fondi e non di azioni.
(8) Non a caso tali condizioni rispecchiano i criteri cui deve informarsi la parte variabile della remunerazione secondo gli Orientamenti dell’ESMA recepiti nell’atto di modifica del Regolamento congiunto di Banca d’Italia e Consob. Nell’allegato 2 del suddetto Regolamento, infatti, si precisa che, al fine di garantire l’allineamento con gli obiettivi di lungo termine del gestore, dei FIA e degli investitori, una quota della parte variabile della remunerazione (almeno pari al 50%) deve essere composta da quote del FIA. I suddetti strumenti devono essere assoggettati ad un’adeguata politica di mantenimento, prevedendo un divieto di vendita sino alla fine del periodo di mantenimento (retention period). Una parte della componente variabile deve essere differita per un periodo appropriato in base al ciclo di vita e alle politiche di rimborsi del FIA. La componente variabile deve essere sottoposta a meccanismi di claw back in modo tale da ridursi, fino anche ad azzerarsi, ove i risultati finali del fondo siano inferiori alle previsioni non garantendo agli investitori il rendimento minimo fissato ex ante.
(9) Nello stesso senso si veda G. ANTONELLI, Con la disciplina sul carried interest migliora la competitività del Paese, in Corr. trib., 2017, 1719 ss.
(10) D’altra parte con l’evolversi dell’industria del private equity e del grado di consapevolezza degli investitori, come si legge anche nel documento AIFI citato in precedenza, oggi sarebbe difficilmente accettabile, anche per gli investitori meno sofisticati, “che il team non investisse anch’esso, con una quota non irrilevante, nel fondo. L’obiettivo è evidentemente che il team benefici non solo dell’eventuale upside sul risultato, legato al carried interest, ma che condivida anche il rischio del down side nel caso in cui il fondo non performi in maniera soddisfacente”.
(11) Ciò trova implicita conferma nell’art. 60, secondo comma, del Decreto, il quale presuppone che il manager possa conseguire un reddito in natura al momento dell’attribuzione degli strumenti finanziari in parola, da tassare come reddito di lavoro o assimilato.
(12) Un reddito in natura da tassare nell’ambito dei redditi di lavoro potrebbe configurarsi solo nell’ipotesi in cui il prezzo di sottoscrizione/acquisizione delle quote di pertinenza del manager fosse corrisposto da un terzo. Per coloro che acquistano le quote in una fase successiva all’avvio del fondo, invece, al fine di individuare il valore normale delle quote, in linea con il disposto dell’art. 9, quarto comma, lett. c), del TUIR, che richiede il riferimento a “elementi determinabili in modo obiettivo”, potrebbe farsi riferimento al NAV del fondo. Infatti tale valore non solo costituisce un parametro obiettivo sottratto, a differenza delle valutazioni peritali, a considerazioni di natura soggettiva, ma rappresenta generalmente anche il valore al quale, di norma, le quote vengono scambiate sul mercato secondario, con ciò confermando la significatività di tale valore.
(13) Sarebbe come dire che viene a manifestarsi un reddito di lavoro quando il provento è attualizzato e non incassato, mentre quando lo stesso provento viene effettivamente incassato lo stesso ha per legge natura finanziaria! Seguendo l’impostazione da ultimo rappresentata nel testo, la portata del secondo comma dell’art. 60 sarebbe limitata alle situazioni in cui non si verificano le condizioni richieste dalla norma, e in particolare quando l’investimento effettuato è inferiore alla soglia dell’1% e pertanto il reddito (teorico) di lavoro che si manifesta in fase di attribuzione dello strumento serve appunto per superare la detta soglia dell’1% dell’investimento minimo che deve essere effettuato dal management per poter qualificare tributariamente tutti i proventi ritratti dall’investimento come di natura finanziaria.
(14) Di norma, il versamento delle quote sottoscritte non avviene per intero al momento di avvio del fondo. Infatti, i fondi di private equity richiamano gli impegni sottoscritti man mano che il fondo delibera i nuovi investimenti. Da ciò consegue che nell’ipotesi in cui i richiami (c.d. draw down) fossero complessivamente inferiori agli impegni di sottoscrizione inizialmente assunti (c.d. commitment), l’investimento minimo dovrebbe essere commisurato all’importo effettivo dei draw down (e non all’importo del commitment).
(15) Come già detto, in taluni casi, i piani di coinvestimento a favore dei manager prevedono delle clausole c.d. di leavership, le quali, in caso di interruzione del rapporto di lavoro, attribuiscono agli altri manager o alla SGR la facoltà di riacquistare gli strumenti finanziari del manager uscente. Nel caso di partecipazioni in società, talvolta, è attribuita una facoltà di riscatto da parte della stessa società partecipata. Tali riacquisti, tuttavia, non dovrebbero incidere in modo significativo sulla misura minima dell’investimento, in quanto le azioni/quote oggetto di riacquisto sono destinate generalmente ad essere assegnate ai nuovi membri del team che andranno a sostituire il manager uscente.
(16) Nello stesso senso sembra esprimersi anche la Relazione di accompagnamento al Decreto la quale sottolinea che “Secondo la prassi di mercato detti manager investono (direttamente o tramite veicoli dedicati) in azioni, quote o altri strumenti finanziari con diritti patrimoniali rafforzati emessi da società, enti ovvero organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) attraverso la società di gestione”.
(17) Generalmente, i piani di coinvestimento, pur prevedendo delle restrizioni alla circolazione dei titoli (generalmente a favore dei soli dipendenti della SGR o della società), consentono il trasferimento a favore dei familiari del manager. Trattandosi di trasferimenti effettuati in una mera ottica di tutela del nucleo familiare, simili trasferimenti non dovrebbero pregiudicare il trattamento fiscale del carried interest.
(18) Il requisito della postergazione riflette una prassi diffusa nel mercato la quale prevede che il carried interest venga riconosciuto al gestore solo al superamento di una determinata soglia di rendimento minimo, normalmente compresa tra il 6% e l’8%, variabile in funzione della congiuntura del mercato e che sia versato solo dopo che gli investitori abbiano ricevuto l’intero importo dei versamenti oltre al suddetto rendimento minimo. Peraltro, come rilevato sempre nel citato documento AIFI, “Non vi è ancora, per contro, una prassi consolidata relativamente al meccanismo del cosiddetto “catch-up”, ossia il meccanismo di calcolo del carried interest non appena superata la soglia dell’hurdle rate. Alcuni regolamenti di fondi prevedono che il carried interest venga corrisposto solo sulla parte eccedente l’hurdle rate, alcuni che una volta superato l’hurdle rate il carried interest venga calcolato su tutta la plusvalenza realizzata, altri che vi sia un meccanismo di catch-up, strutturato con differenti velocità di recupero, tale per cui oltre la soglia di rendimento minimo il carried interest vada gradualmente ad essere applicato su tutta la plusvalenza”.
(19) In questo senso si veda anche l’Allegato 2 all’atto di modifica del Regolamento congiunto di Banca d’Italia e Consob che reca i criteri che devono informare la definizione della parte variabile della retribuzione precisando che l’attribuzione di tali incentivi sotto forma di strumenti finanziari deve esser subordinata ad adeguati periodi di retention e di differimento non inferiori a 3-5 anni, in considerazione del ciclo di vita e della politica di rimborso del FIA.