Sommario: 1. Inquadramento civilistico degli strumenti finanziari partecipativi – 2. Le modifiche apportate nel 2003 all’art. 44 del tuir – 3. Categorizzazione fiscale degli strumenti finanziari – 4. Trattamento fiscale applicabile a ciascuna categoria di strumento finanziario partecipativo; 4.1 Trattamento fiscale degli SFP similari alle azioni; 4.2 Trattamento fiscale degli SFP similari alle obbligazioni; 4.3 Trattamento fiscale degli SFP assimilabili a titoli atipici; 4.4 Tassazione della plusvalenza in caso di cessione degli SFP – 5. Cenni sulla rappresentazione contabile dell’emissione degli sfp.
1. Inquadramento civilistico degli strumenti finanziari partecipativi
Con l’introduzione dei c.d. strumenti finanziari partecipativi (“SFP”), a seguito del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, il legislatore ha voluto incoraggiare le società di capitali a sperimentare nuovi modelli di finanziamento.
L’art. 2346, sesto comma, c.c., ora dispone: «Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione».
La nozione di “strumenti finanziari” era già presente nella normativa nazionale, ma solo in riferimento agli strumenti emessi dalla società quotate nei mercati regolamentati (1).
Gli SFP possono invece essere emessi anche da società di capitale non quotate, a seguito di qualsiasi tipo di apporto, avente persino natura di opera o di servizio.
Dalla lettura delle poche disposizioni del codice civile in materia, balza all’occhio l’evidente “atipicità” degli SFP, poiché è lasciato allo statuto della società la decisione sulla circolazione degli stessi e sul contenuto dei diritti patrimoniali e/o amministrativi spettanti ai sottoscrittori.
Gli SFP possono qualificarsi come un tertium genus tra azione ed obbligazione in quanto non permettono al possessore di tali strumenti di assumere la qualifica di socio e, nello stesso tempo, non sono sottoposti ai vincoli previsti dalla disciplina obbligazionaria (2).
La ratio di questa struttura ibrida che caratterizza gli SFP è quella di concedere alle società di finanziarsi con metodi alternativi, specialmente in periodi di crisi e di scarsa liquidità, senza incidere sul capitale sociale.
In breve, gli SFP sono strumenti caratterizzati da ampia autonomia negoziale, aventi elementi in comune tra azioni ed obbligazioni e contemporaneamente differenziandosi da ciascuno di essi per le modalità di emissione; possono inoltre essere portatori, insieme a diritti patrimoniali, anche di diritti amministrativi, tra i quali però è escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti.
2. Le modifiche apportate nel 2003 all’art. 44 del tuir
A causa delle novità introdotte dal citato D.Lgs. n. 6/2003 il legislatore fiscale, normalmente titubante e tardivo nell’adattarsi ai cambiamenti, ha ritenuto (quasi) subito necessario modificare la norma del TUIR che qualifica le partecipazioni in società come redditi di capitale.
L’art. 41, primo comma, lett. e), del TUIR, ante riforma, ricomprendeva tra i redditi di capitale «gli utili derivanti dalla partecipazione in società», non precisando oltre.
Il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, ha novellato l’art. 44, primo comma, lett. e), del TUIR, prendendo in considerazione le modifiche apportate al codice civile a seguito dell’introduzione dei nuovi SFP.
Vengono ora definiti come redditi di capitale gli utili che derivano «dalla partecipazione al capitale o al patrimonio di società ed enti soggetti all’imposta sul reddito delle società».
La modifica ha permesso di estendere la disciplina dei redditi di capitale a tutti i titoli che concedono il diritto di partecipare non solo al capitale sociale della società emittente, ma anche al patrimonio della stessa, tra i quali possono rientrare gli SFP.
Questa interpretazione è avvallata dalla prassi dell’Agenzia delle entrate, la quale, con la circolare 16 giugno 2004, n. 26/E, ha confermato che «la nuova disposizione fornisce una più puntuale definizione degli utili e … la specificazione si coordina con le novità introdotte dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica della disciplina civilistica delle società di capitali e delle società cooperative» (3).
3. Categorizzazione fiscale degli strumenti finanziari
Il legislatore tributario, per effetto delle novelle apportate al codice civile con la riforma del 2003, non ha modificato la tripartizione tipica di: (i) azioni e strumenti finanziari similari alle azioni; (ii) obbligazioni e titoli similari alle obbligazioni; (iii) titoli atipici.
Pertanto, il regime fiscale applicabile agli SFP dovrà essere verificato alla luce dell’appartenenza degli strumenti in questione ad una delle categorie menzionate.
Per fare ciò, si pone il quesito su quali siano i requisiti da seguire per poter ricondurre i nuovi strumenti finanziari in una delle tre categorie fiscali.
Viene preliminarmente in soccorso l’art. 44 del TUIR, il quale, al secondo comma, lett. a), stabilisce che «ai fini delle imposte sui redditi: si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari emessi da società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e d), la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi».
Dal tenore letterale dell’articolo in commento è chiaro che gli strumenti finanziari “similari alle azioni” sono individuati facendo esclusivo riferimento alle caratteristiche della loro remunerazione che, a tali fini, deve essere costituita totalmente dai risultati economici dell’emittente.
La prassi dell’Amministrazione finanziaria è unanime nel riconoscere che uno strumento finanziario, tralasciando la sua denominazione formale, è assimilato alle azioni ed al loro regime fiscale se garantisce una remunerazione totalmente costituita dai risultati economici dell’emittente, «indipendentemente dal rapporto sottostante in base al quale il titolo è stato creato» (4).
Qualora non ricorra il requisito della remunerazione totalmente costituita ai risultati economici della società, per qualificare fiscalmente gli strumenti finanziari in questione «bisognerà di volta in volta verificare, a seconda del rapporto che ha dato origine al titolo o allo strumento finanziario, se essi possano rientrare o meno tra le obbligazioni ed i titoli similari» (5).
Il legislatore tributario qualifica come redditi di capitale, sempre ex art. 44 del TUIR, gli interessi e i proventi che derivano da obbligazioni e titoli similari, a loro volta definiti come «i titoli di massa che contengono l’obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata … e che non attribuiscano ai possessori alcun diritto di partecipazione, diretta o indiretta, alla gestione dell’impresa emittente».
La norma individua così i due requisiti utili ad assimilare al regime delle obbligazioni gli strumenti finanziari che a) prevedono il diritto al rimborso integrale del capitale e b) non attribuiscono ai possessori nessun diritto partecipativo.
Anche l’Amministrazione finanziaria assimila alle obbligazioni qualsiasi titolo o strumento finanziario che prevede il «diritto al rimborso del capitale come valore minimo assicurato» (6).
Alla luce di quanto detto fino ad ora risulta chiaro che, per qualificare fiscalmente un qualsiasi strumento finanziario, l’interprete dovrà in primo luogo guardare alla remunerazione di quest’ultimo: se è collegata totalmente ai risultati economici della società emittente, avrà tra le mani, secondo quanto stabilito dal legislatore tributario, uno strumento similare alle azioni.
Nel caso in cui la remunerazione non risulti tale, l’interprete sarà obbligato a valutare l’esistenza del diritto al rimborso integrale del capitale alla scadenza, per assicurarsi di essere in presenza di un titolo assimilato alle obbligazioni (7).
In via residuale, solo nell’eventualità dell’insuccesso nell’inquadrare lo strumento prima in un’azione e poi in una obbligazione, quest’ultimo dovrà essere ricondotto nella categoria dei “titoli atipici” la cui definizione è contenuta nell’art. 5, primo comma, del D.L. 30 settembre 1983, n. 512 (convertito, con modificazioni, dalla legge 25 novembre 1983, n. 649), che li qualifica come «diversi dalle azioni, obbligazioni e titoli similari» (8) (9).
4. Trattamento fiscale applicabile a ciascuna categoria di strumento finanziario partecipativo
Il trattamento fiscale delle azioni o strumenti finanziari similari, ovvero delle obbligazioni e titoli similari, ovvero titoli atipici non è l’oggetto del presente studio.
Esistono numerose trattazioni su questo argomento a cui fare riferimento (10).
Tuttavia, per completezza di trattazione, è opportuno un cenno molto sintetico alle regole di tassazione di ciascuna delle tre categorie menzionate supra.
Questo anche al fine di consentire, al lettore interessato alla materia degli strumenti finanziari partecipativi, un rapido confronto fra i regimi fiscali di ciascuna di esse.
4.1 Trattamento fiscale degli SFP similari alle azioni
Nel caso in cui si abbiano SFP assimilati alle azioni, il trattamento fiscale in capo al soggetto emittente ed al soggetto percipiente, è il seguente:
• per il soggetto emittente, la remunerazione è completamente indeducibile, in forza del disposto ex art. 109, nono comma, lett. a), del TUIR;
• se il soggetto percipiente è un soggetto IRES, trova applicazione l’esenzione propria dei dividendi con la conseguenza che i proventi distribuiti a seguito del possesso degli SFP concorrono alla formazione della base imponibile nella misura del 5 per cento;
• se il percipiente è un soggetto IRPEF che esercita attività d’impresa e che detiene una partecipazione qualificata (11), il provento conseguito dal possesso degli SFP è imponibile al 49,72 per cento e sottoposto a tassazione progressiva; se la partecipazione detenuta è non qualificata, si applica una ritenuta a titolo d’acconto del 20 per cento sui proventi degli strumenti e il regime di tassazione progressiva ordinaria;
• se il percipiente è un soggetto IRPEF non imprenditore, il provento è soggetto a ritenuta del 20 per cento a titolo d’imposta.
4.2 Trattamento fiscale degli SFP similari alle obbligazioni
Nella situazione in cui, come analizzato supra, gli SFP ricadono nella categoria delle obbligazioni a seguito della presenza del diritto al rimborso integrale del capitale, il trattamento fiscale per il soggetto emittente e quello percipiente sarà il seguente:
• gli strumenti finanziari partecipativi assimilati alle obbligazioni generano in capo alla società emittente interessi passivi deducibili in ciascun periodo d’imposta fino a concorrenza degli interessi attivi; l’eccedenza è deducibile nel limite del 30 per cento del ROL (12);
• per i soggetti percipienti in regime del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239 – cioè per quei titoli emessi da banche, S.p.a. quotate, società non quotate con titoli negoziati in sistemi multilaterali, SPV di cartolarizzazione – è necessario fare un’ulteriore suddivisione: a) se il percipiente è residente ed è “lordista”, si applica l’ordinaria tassazione in dichiarazione; b) se il percipiente è residente ed è “nettista”, si applica l’imposta sostitutiva del 20 per cento; c) se il percipiente è un soggetto non residente white list, è esente da ritenute;
• trova applicazione il regime previsto dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, per i titoli emessi da soggetti differenti da quelli citati dall’art. 1 del citato D.Lgs. n. 239/1996. In questo caso la suddivisione della disciplina in capo ai percipienti è la seguente: a) per il percipiente soggetto IRES o IRPEF ma in attività d’impresa, gli interessi sono soggetti a ritenuta a titolo d’acconto del 20 per cento e segue un regime di tassazione ordinaria; b) se il percipiente è un soggetto IRPEF non in attività d’impresa, la ritenuta è sempre del 20 per cento ma sarà applicata a titolo d’imposta; c) per il percipiente non residente, la ritenuta è del 20 per cento a titolo d’imposta, salvo l’applicazione di una ritenuta ridotta eventualmente prevista da una convenzione internazionale.
4.3 Trattamento fiscale degli SFP assimilabili a titoli atipici
I titoli atipici, come già osservato, sono la categoria residuale di qualificazione degli SFP. Il relativo trattamento fiscale risulta così composto:
• per il soggetto emittente è indeducibile la parte di remunerazione che, direttamente o indirettamente, comporta la partecipazione ai risultati economici della società stessa o di altra società appartenente allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi. Al contrario, è deducibile la parte di remunerazione non parametrata ai risultati economici della società emittente;
• se il percipiente è un soggetto IRES o IRPEF, ma in attività d’impresa, subisce una ritenuta a titolo d’acconto del 20 per cento in un regime di tassazione ordinaria, mentre se è un soggetto IRPEF non imprenditore la ritenuta del 20 per cento è a titolo definitivo; per il percipiente non residente la ritenuta è del 20 per cento a titolo d’imposta, salvo l’applicazione di una ritenuta ridotta eventualmente prevista da una convenzione internazionale.
4.4 Tassazione della plusvalenza in caso di cessione degli SFP
In conclusione di questa breve analisi sul regime fiscale delle categorie che assorbono gli SFP, rimane ancora da soffermarsi sulla tassazione scaturente da una cessione di tali strumenti da parte del loro sottoscrittore.
Se gli SFP sono similari alle azioni ed il sottoscrittore è un soggetto Ires o Irpef (in attività d’impresa), la cessione è di regola soggetta al regime di participation exemption (13): in tale caso, le eventuali plusvalenze concorrono alla formazione della base imponibile del soggetto Ires nella misura del 5 per cento e dell’imprenditore persona fisica nella misura del 49,72 per cento. Se non è applicabile il regime Pex, le plusvalenze derivanti dalla cessione di SFP concorrono integralmente a formare la base imponibile del soggetto sottoscrittore.
In caso di cedente persona fisica non imprenditore è necessario distinguere tra partecipazione qualificata e partecipazione non qualificata: nel primo caso le plusvalenze da cessione concorrono nella misura del 49,72 per cento alla formazione della base imponibile, nel secondo caso viene applicata una ritenuta a titolo d’imposta del 20 per cento.
Al contrario, qualora gli SFP siano qualificabili come strumenti di debito o atipici, in caso di cessione, l’eventuale plusvalenza (o minusvalenza) concorre interamente alla formazione della base imponibile del soggetto Ires o di quello Irpef (in attività d’impresa).
Nel caso in cui il cedente è una persona fisica non imprenditore, la plusvalenza viene tassata con l’imposta sostitutiva del 20 per cento.
5. Cenni sulla rappresentazione contabile dell’emissione degli sfp
La rappresentazione contabile degli SFP presuppone il previo accertamento di due circostanze essenziali:
a) il titolo dell’acquisto dei beni o dei servizi trasferiti all’emittente dal sottoscrittore;
b) la natura di bene o di servizio dell’oggetto dell’acquisizione.
Il caso più semplice sembra essere quello che prevede l’acquisizione da parte dell’emittente di beni materiali a titolo di proprietà o, in alternativa, con obbligo di restituzione.
In questo caso sembrano esserci pochi dubbi sul fatto che il bene venga registrato contabilmente fra le attività di stato patrimoniale ed in contropartita l’emittente iscriva fra le passività una riserva o un debito di pari ammontare (14).
Delicati problemi di rappresentazione contabile solleva invece il caso dell’acquisizione di servizi attraverso l’emissione di SFP.
Escludendo l’ipotesi, parecchio inverosimile, di acquisizione di servizi con obbligo di restituzione, l’attenzione degli interpreti si è focalizzata sulla rappresentazione contabile di servizi acquisiti a titolo definitivo dall’emittente.
A tale proposito gli interpreti si sono interrogati soprattutto sulla attendibilità del valore del servizio eventualmente da imputare a bilancio e sembrano convenire sulla necessità che qualsiasi iscrizione a bilancio di servizi sia assistita da polizza fideiussoria o da fideiussione bancaria di ammontare equivalente.
In tale caso – e solo in tale caso – l’emittente sembrerebbe autorizzato ad imputare fra i costi del conto economico il valore (o la quota del valore di competenza) del servizio acquisito, a fronte del quale appostare nello stato patrimoniale una riserva apposita.
In mancanza di adeguata garanzia, l’acquisizione del servizio e la relativa emissione finanziaria sembrerebbe dover trovare ospitalità esclusivamente nei conti d’ordine.
(1) Cfr. art. 1, secondo comma, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nel quale è contenuto un elenco di tutti i più tipici “strumenti finanziari”.
(2) Nel caso in cui i titolari di SFP sono dotati di diritti patrimoniali grazie ai quali possono conseguire introiti programmati nel loro importo e nella tempistica del pagamento, la disciplina da applicare è quella delle obbligazioni; cfr. a. maffei, Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2011, 875.
(3) Cfr. circ. 16 giugno 2004, n. 26/E (IRES 2), par. 2.2, in Boll. Trib., 2004, 937.
(4) Laddove fosse prevista un’obbligazione incondizionata di rimborsare il capitale alla scadenza, questo strumento sarà assimilato alle azioni, nonostante il nomen di “obbligazione”, se in presenza di una remunerazione totalmente collegata ai risultati economici della società; cfr. circ. 18 gennaio 2006, n. 4/E, in Boll. Trib., 2006, 125; ex plurimis cfr. circ. 13 febbraio 2006, n. 6/E, ibidem, 307, la quale afferma che «qualora la remunerazione degli strumenti finanziari sia costituita in parte da interessi e in parte sia collegata ai risultati economici della società emittente (o di una società del gruppo o di un affare) l’assimilazione alle azioni non si applica».
(5) Così circ. n. 6/E/2006, cit.
(6) Cfr. circ. 6 marzo 2013, n. 4/E, in Boll. Trib., 2013, 362, per la quale, inoltre, la fattispecie delineata dall’art. 2411, terzo comma, c.c., non sembra possa rientrare nel genus obbligazione in quanto non assicura il diritto al rimborso «trattandosi di titoli caratterizzati da un’alta dose di partecipazione al rischio economico della società … non sono qualificati come vere e proprie obbligazioni».
(7) Anche la dottrina concorda con questo ragionamento; cfr. N. Manuti – A. Trabucchi, Coordinamento tra i regimi fiscale e contabile dei nuovi strumenti finanziari “ibridi” per le imprese “ias adopter”, in Corr. trib., 2012, 2899. Si veda altresì M. Chiaia – S. Dedola – P. Fiorio – R. Parisotto, Qualificazione tributaria di strumenti finanziari ibridi, in Boll. Trib., 2002, 407.
(8) Anche l’Agenzia delle entrate avalla questo metodo di ragionamento; infatti con circ. n. 26/E/2004, cit., afferma che: «continuano ad essere qualificati come ‘titoli atipici’ … i titoli che non presentino i requisiti né per essere considerati similari alle azioni, in quanto la relativa remunerazione non è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente … né i requisiti per essere considerati similari alle obbligazioni perché, ad esempio, non garantiscono la restituzione del capitale ovvero, pur garantendola, assicurano anche una partecipazione diretta o indiretta alla gestione della società emittente».
(9) G. Scanu, Il regime di tassazione dei proventi degli strumenti finanziari “assimilati” alla luce del correttivo IRES, in Boll. Trib., 2006, 821; e p. barabino, La contabilizzazione degli strumenti finanziari «assimilati», ivi, 2007, 1098. Cfr. altresì G. Corasaniti, Il coordinamento tra norme fiscali e principi contabili internazionali per gli strumenti finanziari, in Corr. trib., 2011, secondo il quale gli strumenti finanziari ex art. 2411, terzo comma, c.c. – i cui tempi e modalità di rimborso sono collegati all’andamento economico della società – non possono essere qualificati fiscalmente come titoli similari alle obbligazioni, in quanto non sussiste un diritto al rimborso integrale del capitale; ne consegue un inquadramento nella categoria dei titoli atipici.
(10) Cfr. su tutti G. Corasaniti, Diritto tributario delle attività finanziarie, Milano, 2012. Si consideri altresì F. Ghiselli, Profili civilistici e fiscali degli strumenti finanziari derivati (options, futures, swaps, caps, floors, collars), in Boll. Trib., 1997, 1253.
(11) L’art. 67, primo comma, lett. c), del TUIR, definisce la partecipazione come qualificata, ai fini di quanto qui di interesse, se la percentuale di partecipazione al patrimonio netto contabile della società è superiore al 5 per cento in caso di società con titoli quotati e al 25 per cento nel caso di società non quotata.
(12) Si tenga presente quanto affermato dall’art. 3, comma 115, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, secondo cui risulta indeducibile solo l’eccedenza del tasso effettivo di rendimento rispetto al “tasso soglia” definito dal Tasso Ufficiale di Riferimento BCE maggiorato di due terzi.
(13) Cfr. l’art. 87 del TUIR il quale richiede, come requisiti per l’applicazione della Pex, la sussistenza di un holding period di almeno 12 mesi degli SFP e la loro classificazione in bilancio come titoli immobilizzati.
(14) Cfr. Fondazione Aristeia (istituto di ricerca dei dottori commercialisti), Profili contabili degli strumenti finanziari ex art. 2346, comma sesto, c.c., documento n. 69, gennaio 2007; ex plurimis A. Valzer, Gli strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni, Torino, 2012, 227 ss.